Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 05.02.2020 N 77-31/2020 Приговор: Ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата). Определение: Приговор изменен, наказание снижено до 1 года 9 месяцев с дополнительным наказанием в виде штрафа, назначенное наказание в виде лишения свободы указано считать условным с испытательным сроком 2 года.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 5 февраля 2020 г. N 77-31/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного К. на приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, постановление Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года.
По приговору Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, К., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый:
- 04 марта 2019 года мировым судьей судебного участка N 2 г. Медногорска Оренбургской области по части 2 статьи 145.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей,
осужден по части 3 статьи 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев со штрафом в размере 5 000 рублей в доход государства и с лишением на основании части 3 статьи 47 УК РФ права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, коммерческих и муниципальных организациях на срок 1 год;
по части 4 статьи 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства и с лишением на основании части 3 статьи 47 УК РФ права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, коммерческих и муниципальных организациях на срок 2 года 6 месяцев.
На основании частей 3, 4 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 1 месяц со штрафом в размере 503 000 рублей и с лишением на основании части 3 статьи 47 УК РФ права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, коммерческих и муниципальных организациях на срок 3 года.
На основании части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 2 г. Медногорска Оренбургской области от 04 марта 2019 года окончательно определено к отбытию 2 года 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима и штрафа в размере 100 000 рублей с дополнительными наказаниями в виде штрафа в размере 503 000 рублей и лишением права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, коммерческих и муниципальных организациях на срок 3 года.
Основное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей постановлено исполнять самостоятельно.
Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислен с 17 июня 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 17 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания дополнительного наказания в виде лишения права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с использованием организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, коммерческих и муниципальных организациях постановлено исчислять со дня освобождения из исправительного учреждения.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Постановлено взыскать с К. в пользу <данные изъяты>" 4 017 242 рубля 45 копеек в счет возмещения причиненного материального ущерба.
Постановлением Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, вынесенным одновременно с приговором, отказано в удовлетворении ходатайств о прекращении уголовного дела и вынесении частного постановления в адрес следователя.
Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года постановление Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года оставлено без изменения, приговор изменен:
- из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на учет при назначении наказания сведений из приговора Медногорского городского суда Оренбургской области от 16 сентября 2015 года, решения Медногорского городского суда Оренбургской области от 05 апреля 2018 года и приговора мирового судьи судебного участка N 2 г. Медногорска Оренбургской области от 04 марта 2019 года;
- из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на отсутствие оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие благодарностей за работу в сфере строительства;
- из приговора исключено назначение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься профессиональной деятельностью в области строительства и иной деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных организациях, как по каждому из преступлений, так и по совокупности преступлений;
- признано смягчающим наказание К. обстоятельством наличие благодарностей за работу в сфере строительства;
- смягчено наказание, назначенное К. по части 3 статьи 160 УК РФ, до 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей в доход государства;
- смягчено наказание, назначенное К. по части 4 статьи 160 УК РФ, до 1 года 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 450 000 рублей в доход государства.
На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев со штрафом в размере 453 000 рублей в доход государства.
В соответствии с частью 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 2 г. Медногорска Оренбургской области от 04 марта 2019 года окончательно назначено К. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и штрафа в размере 100 000 рублей в доход государства с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере 453 000 рублей в доход государства.
Начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи С.М.Р., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание вынесенных в отношении К. решений, доводы кассационной жалобы, дополнения к ней и постановления, которым жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании, объяснения осужденного, поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление прокурора А.М.О., полагавшей необходимым приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года изменить, Судебная коллегия
установила:
К. признан виновным в том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, являясь директором <данные изъяты> с использованием своего служебного положения совершил присвоение, то есть хищение вверенных ему денежных средств на общую сумму 4 147 242 рубля 45 копеек, причинив <данные изъяты> материальный ущерб в особо крупном размере.
Он же, ДД.ММ.ГГГГ с использованием своего служебного положения совершил присвоение, то есть хищение вверенных ему денежных средств в сумме 20 000 рублей, причинив <данные изъяты> материальный ущерб.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный К. выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, считает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применен уголовный закон, допущены существенные нарушения процессуальных норм, повлиявшие на исход дела, назначено несправедливое наказание, принято необоснованное решение по гражданскому иску. Утверждает, что в совершении преступлений, за которые он осужден, не виновен, а уголовное дело в отношении него сфабриковано. Фактически по делу установлено только нарушение им финансовой дисциплины, что должно рассматриваться в гражданско-правовом порядке.
Полагает, что суд первой инстанции не дал должной оценки доводам стороны защиты о нарушении порядка возбуждения уголовных дел; необоснованно допустил в качестве представителя потерпевшего - <данные изъяты> ФИО28, не имеющего полномочий представлять интересы общества и на момент судебного разбирательства уволенного с должности директора указанного общества в связи с недоверием учредителей; неправомерно дал в приговоре оценку по правилам арбитражного судопроизводства протоколу общего собрания учредителей, признав его недействительным; безосновательно отклонил его ходатайство об истребовании документов, подтверждающих отсутствие у ФИО28 полномочий представлять интересы общества; нарушил его право на защиту, не допустив наряду с адвокатом в качестве защитника его дочь ФИО9, обладающую юридическими познаниями, а также не предоставил ему право заявлять отводы стороне обвинения при замене прокуроров в процессе рассмотрения дела; самостоятельно скорректировал в приговоре предъявленное обвинение относительно способа, периода и перечня доказательств, фактически изменив существо обвинения; нарушил тайну совещательной комнаты, сообщив через секретаря судебного заседания об отложении времени оглашения приговора. Помимо этого, указав при назначении наказания о внесении им в кассу <данные изъяты> денежных средств в сумме 150 000 рублей и расценив это в качестве добровольного возмещения причиненного ущерба, не признал указанное обстоятельство смягчающим.
Указывает, что судья Удотов С.Л. не мог принимать участие в рассмотрении данного уголовного дела, поскольку ранее в гражданском порядке рассматривал дела по иску ФИО28 к <данные изъяты> где уже высказал суждение о полномочиях последнего как директора общества, а также дал оценку протоколу общего собрания учредителей данного общества от ДД.ММ.ГГГГ, на который ссылался в последующем в приговоре.
Считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного им ходатайства о прекращении уголовного дела, неверно применил нормы процессуального и материального права, сделав необоснованный вывод о том, что возбуждение дела в отношении него, как директора <данные изъяты> на момент инкриминируемых ему событий, производится по общим нормам уголовного процессуального закона, без учета специальной процедуры привлечения к ответственности должностных лиц в сфере предпринимательской деятельности.
Утверждает, что его причастность к совершению преступлений, за которые он осужден, не подтверждена исследованными по делу доказательствами.
В обоснование данных доводов, приводя свою оценку исследованным доказательствам, указывает, что по эпизоду, по которому он осужден по части 4 статьи 160 УК РФ, не установлен сам факт причинения ущерба и сумма хищения, которая основана только на выводах эксперта о документальной задолженности перед <данные изъяты> подотчетного лица ФИО13, при этом установление факта недостоверных товарных чеков само по себе не свидетельствует о хищении, а также о том, что товар у поставщиков не приобретался. Оспаривает выводы проведенной по делу бухгалтерской экспертизы. Указывает на наличие не устраненных противоречий по инкриминируемой сумме якобы похищенных денежных средств. По эпизоду, по которому он осужден по части 3 статьи 160 УК РФ, считает, что имеющимися доказательствами не установлено само событие преступления, выводы о виновности основаны только на противоречивых показаниях свидетеля ФИО24, которые документально каким-либо образом не подтверждены, не установлено наличие у него умысла на присвоение 20 000 рублей, не учтено, что еще до возбуждения уголовного дела он внес в кассу ООО "МКЗ" денежные средства в сумме 150 000 рублей, превышающую инкриминируемую сумму ущерба.
Помимо этого, указывает, что суд необоснованно отклонил доводы защиты о том, что все средства предприятия расходовались на производственные нужды, а именно на строительство домов. Считает, что иск по делу подан неуполномоченным лицом и не подлежал удовлетворению.
Обращает внимание на то, что Судебная коллегия апелляционной инстанции формально подошла к рассмотрению дела, не проверила в полном объеме его доводы о допущенных нарушениях, исказила суть оспариваемых им обстоятельств, пришла к противоречивым выводам о размере и способах хищения, сослалась в определении на доказательства, не исследованные судом, в частности на заявление ФИО28 от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, изменив приговор в части наказания, и исключив из него ссылки на приговоры, по которым судимость погашена, Судебная коллегия, по мнению заявителя, не обсудила вопрос о необходимости применения условного осуждения, изменении категории преступления на менее тяжкую, оставила без внимания доводы апелляционной жалобы об отсутствии каких-либо последствий от его действий и общественной опасности содеянного, наличии у него хронических заболеваний, негативное влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.
Ссылается на нарушения закона, допущенные при вынесении судом приговора, квалификации его действий, оценки доказательств и назначения наказания, а также судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы.
С учетом изложенного, просит приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года и апелляционное определение Судебной коллегии Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года, постановление Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений и признать за ним право на реабилитацию.
В дополнении к кассационной жалобе осужденный К., приобщая выписку из ЕГРЮЛ об исключении из списка юридического лица <данные изъяты> обращает внимание, что общество прекратило свое существование, указывая, что фактически на данный момент потерпевшей стороны по его делу нет. При этом в основу решения о прекращении деятельности <данные изъяты> отнесен приказ от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении ФИО28, что ставит под сомнение выводы суда о законности возбуждения дела и легитимности участия в деле ФИО28, как потерпевшего.
Согласно части 1 статьи 401.6 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
В соответствии с положениями части 1 статьи 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнении к ней, мотивы, послужившие основанием передачи дела в суд кассационной инстанции, Судебная коллегия приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению.
При этом, Судебная коллегия считает, что судом правильно установлены фактические обстоятельства содеянного осужденного К.
В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда, в соответствии с требованиями статьи 307 УПК РФ, содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.
Суд в соответствии с требованиями статьи 307 УПК РФ изложил в обвинительном приговоре доказательства, на которых основал выводы о виновности К., и пришел к обоснованному выводу о том, что вина осужденного в совершении преступлений, признанного судом доказанным и изложенного в описательно-мотивировочной части приговора, полностью нашла свое подтверждение.
В соответствии с положениями части 1 статьи 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточными для постановления обвинительного приговора.
Приговор суда соответствует требованиям части 4 статьи 7, статей 304, 307 - 309 УПК РФ, в нем нашли мотивированное и обоснованное разрешение все вопросы, определенные положениями статьи 299 УПК РФ, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Вопреки доводам кассационной жалобы и дополнения к ней, вина К. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается собранными по делу, исследованными в ходе судебного заседания и приведенными в приговоре доказательствами, его действиям судом дана верная юридическая оценка.
Как видно из протокола общего собрания учредителей от ДД.ММ.ГГГГ, К. избран директором <данные изъяты> на 2 года.
Согласно должностной инструкции директора, трудовому договору и Уставу <данные изъяты>" на К. возложено руководство текущей деятельностью предприятия, организации производственного процесса, ведение финансово-экономической документации предприятия в соответствии с действующим законодательством, а также полнота ответственности за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективное использование имущества общества, результаты финансово-хозяйственной деятельности, в том числе за причиненный ущерб по его вине.
Судом первой инстанции установлено, что К., занимая должность директора <данные изъяты> выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, и, будучи осведомленным о своей обязанности в силу своих должностных полномочий обеспечивать сохранность вверенного имущества, в том числе наличных денежных средств <данные изъяты> действуя умышленно, планомерно, начиная с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, совершал действия по завладению денежными средствами <данные изъяты> в целях сокрытия факта их неправомерного изъятия посредством оставления при себе, давал устные распоряжения подчиненным ему работникам ФИО12, ФИО11 и ФИО26, которые не были осведомлены о его преступных намерениях, изготовить недостоверные расходные кассовые ордера на выдачу денежных средств под отчет ФИО13, а также поддельные товарные чеки и на их основании недостоверные авансовые отчеты. После того, как данные мероприятия к ДД.ММ.ГГГГ подчиненными ему сотрудниками были выполнены, К. оставил накопившуюся у него в течение 2016 года денежную сумму в размере 4147242 рубля 45 копеек у себя, то есть совершил их присвоение - незаконное изъятие из кассы <данные изъяты>.
Обстоятельства преступного деяния, предусмотренного частью 4 статьи 160 УК РФ, совершенного К., установлены судом совокупностью исследованных доказательств, а именно: показаниями самого осужденного, представителя потерпевшего ФИО28, свидетелей, протоколами осмотров предметов (документов), заключениями экспертиз и другими доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.
Так, согласно показаниям представителя потерпевшего ФИО28 до ДД.ММ.ГГГГ осужденный работал директором <данные изъяты> после увольнения которого в организации выявилась недостача на сумму 6623569 рублей.
Показаниями свидетеля ФИО24, которая до ДД.ММ.ГГГГ работала в должности заместителя директора по кадрам, о том, что за время работы она неоднократно в основном на основании денежных чеков, подписанных К., получала в банке денежные средства и передавала их осужденному, который деньги хранил в кабинете.
Показаниями свидетеля ФИО13, которая до ДД.ММ.ГГГГ работала в должности мастера, о том, что при получении денежных средств у К. она не расписывалась, после приобретения товара отчитывалась о потраченных суммах чеками, авансовые отчеты за нее заполняли ФИО11, либо ФИО12, некоторые из них она подписывала.
Свидетеля ФИО12, работавшей бухгалтером в период с ДД.ММ.ГГГГ, о том, что для выдачи денег подотчет она оформляла расходные кассовые ордера, согласно суммам авансовых отчетов, либо со слов К. и ФИО24 Авансовые отчеты составлялись ею, либо ФИО11, в ДД.ММ.ГГГГ году они заполняли авансовые отчеты только на ФИО13.
Свидетеля ФИО11, работавшей мастером в период с ДД.ММ.ГГГГ, показавшей, что по поручению К. занималась заполнением авансовых отчетов. ДД.ММ.ГГГГ она занималась восстановлением отсутствующих авансовых отчетов. Когда сумма денежных средств, выданных под отчет и находившихся в чеках не совпадали, К. выдавал пустые чеки, в том числе <данные изъяты>, куда она вносила необходимую информацию со слов К. Все авансовые отчеты заполнялись от имени ФИО13.
Показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 об обстоятельствах, связанных с реализацией товаров <данные изъяты> и недостоверности товарных чеков ИП ФИО21, ИП ФИО17, ФИО40 ФИО39 ФИО16, ИП ФИО14, изъятых в ходе производства по уголовному делу.
Согласно заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, подотчетному лицу ФИО13 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из кассы <данные изъяты>" выданы денежные средства в размере 9783650 рублей. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО13, ФИО24, ФИО22, ФИО12 представлены авансовые отчеты в <данные изъяты> без учета: товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 482 200 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 495 723 рубля по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 321 200 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 552 000 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 84 000 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 355 500 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 320 000 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 508 000 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 538800 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ФИО41 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 574 100 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 550 100 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ФИО42" от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 73 800 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 596 000 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 630 600 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 258 386 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, товарного чека ИП ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 100 600 рублей по авансовому отчету N от ДД.ММ.ГГГГ, на сумму 275 457 рублей 55 копеек. Сумма задолженности подотчетного лица ФИО13 перед <данные изъяты> по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, составила 4 147 242 рубля 45 копеек.
Позиция стороны защиты, в которой оспаривается обоснованность осуждения К. за преступление, связанного с хищением денежных средств в особо крупом размере, принадлежащего <данные изъяты> вверенного виновному, противоречит установленными судом фактическими обстоятельствами дела и опровергается доказательствами, положенными в основу приговора.
При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции и вопреки доводам кассационной жалобы, об умысле осужденного, направленном на хищение путем присвоения денежных средств, принадлежащего <данные изъяты> свидетельствуют как обстоятельства содеянного, поэтапность и взаимосвязанность действий, направленных на хищение денежных средств, длительный период их совершения, несовершение действий по возврату денежных средств при наличии реальной возможности.
Факт составления бухгалтерских документов о передаче денежных средств на общую сумму 9783650 рублей на имя ФИО13, выводы заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствуют о наличии у свидетеля материальной ответственности за полученные денежные средства, поскольку исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО24, достоверно установлено, что денежные средства в размере 4147242,45 рублей ФИО13 не передавались.
При этом доводы К. о том, что полученные денежные средства он в полном объеме использовал на нужды <данные изъяты> умысла на хищение не имел, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, с приведением в приговоре надлежащих мотивов.
Нет оснований сомневаться в законности и объективности заключения проведенной по делу экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, точно определившей сумму похищенного.
При назначении и проведении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу требования закона, нарушены не были, препятствий для привлечения в качестве эксперта ФИО23, в том числе, связанные с наличием у нее соответствующего образования и специальности, свидетельствующие о ее компетенции и надлежащей квалификации, как правильно указано в приговоре и апелляционном определении, не имелось.
Кроме того, судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ К., имея преступный умысел, направленный на хищение денежных средств <данные изъяты> выступая от имени возглавляемого им <данные изъяты> на основании Устава <данные изъяты> используя свое служебное положение, заключил с ФИО24 договор купли-продажи транспортного средства, принадлежащего <данные изъяты> - автомобиля <данные изъяты>, а также получил от ФИО24 в счет оплаты за указанное транспортное средство денежные средства в сумме 20000 рублей, которые с этого момента являлись ему вверенными, однако К., в нарушение требований закона, Устава <данные изъяты> трудового договора и должностной инструкции в кассу или на расчетный счет <данные изъяты> деньги не внес, присвоил себе, обратив в свою пользу.
Обстоятельства преступного деяния, предусмотренного частью 3 статьи 160 УК РФ, совершенного К., установлены судом совокупностью исследованных доказательств, а именно: показаниями свидетелей, протоколами осмотров предметов (документов), другими доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.
Так, согласно показаниям свидетеля ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ между ней и <данные изъяты> в лице К. заключен договор, в соответствии с которым она приобрела транспортное средство <данные изъяты>, стоимостью, согласно договору в 20000 рублей и передала осужденному 20000 рублей.
Свидетель ФИО13 показала, что в марте 2016 года на ФИО24 была переоформлена автомашина, принадлежащая <данные изъяты>.
Из показаний свидетеля ФИО12 видно, что согласно договору купли-продажи транспортного средства, заключенного между <данные изъяты> в лице директора К. и ФИО24, последняя должна была произвести оплату в сумме 20000 рублей, однако о внесении в кассу организации указанных денежных средств, ей не известно.
Согласно договору купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, заключенному между <данные изъяты>" в лице директора К. и ФИО24, ФИО24 приобрела транспортное средство <данные изъяты>, стоимостью 20000 рублей.
Как видно из осмотра кассовых документов, сведений об оприходовании денежных средств, полученных К. от ФИО24 согласно договору купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, не имеется.
Вопреки доводам кассационной жалобы, положенные в основу приговора показания свидетеля ФИО24, судом оценены и правильно приняты во внимание как согласующиеся с другими доказательствами. Также суд дал правильную оценку показаниям свидетелей ФИО25, ФИО26 и ФИО27.
Учитывая изложенное, правовая оценка действий К. по части 4 статьи 160, части 3 статьи 160 УК РФ является верной.
Доводы кассационной жалобы о нарушении процедуры возбуждения уголовного дела не основаны на законе.
По смыслу части 3 статьи 20 УПК РФ уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. К уголовным делам частно-публичного обвинения относятся уголовные дела о преступлениях, предусмотренных, в том числе статьей 160 УК РФ, если преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно материалам дела, ДД.ММ.ГГГГ ФИО28 собранием учредителей <данные изъяты> избран директором общества на два года с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
В силу требований Устава <данные изъяты> должностной инструкции директор самостоятельно принимает решение об обращении в правоохранительные органы, действуя от имени и в интересах предприятия.
ДД.ММ.ГГГГ в отдел полиции МОМВД России "<данные изъяты> поступило заявление ФИО28 о привлечении к уголовной ответственности по факту хищения денежных средств и незаконного вывода транспортных средств, принадлежащих <данные изъяты> <данные изъяты>.
ДД.ММ.ГГГГ в отдел полиции МОМВД России "<данные изъяты> поступило заявление ФИО28 о привлечении к уголовной ответственности по факту недостачи денежных средств, выявленной в <данные изъяты>.
ДД.ММ.ГГГГ старшим следователем СЧ СУ УМВД России по <адрес> по результатам проверки заявления ФИО28 возбуждено уголовное дело по части 4 статьи 160 УК РФ в отношении К.
ДД.ММ.ГГГГ в период производства предварительного расследования старшим следователем СЧ СУ УМВД России по <адрес> возбуждено уголовное дело по части 3 статьи 160 УК РФ в отношении К., в этот же день уголовные дела соединены в одно производство.
При этом, факт признания недействительным решением Арбитражного Суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ решения общего собрания учредителей <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО28 делегировали право обратиться в правоохранительные органы для проведения проверки, а также наличие сведений об избрании директором <данные изъяты> ФИО29 с ДД.ММ.ГГГГ на вывод о соблюдении установленного законом порядка возбуждения уголовных дел не влияют, поскольку на момент обращения в правоохранительные органы заявитель ФИО28 действовал исходя из полномочий директора, установленных Уставом <данные изъяты> и должностной инструкцией.
Вопреки доводам кассационной жалобы требования закона, в том числе с учетом разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности" не предусматривают, что в отношении бывшего руководителя коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено исключительно по заявлению органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.
В силу требований части 3 статьи 240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Как следует из протокола судебного заседания, данные требования судом выполнены.
Положения статьи 252 УПК РФ судом первой инстанции соблюдены, изменение обвинения в судебном разбирательстве, ухудшающее положение подсудимого и нарушающего его право на защиту, не допущено.
Право осужденного на защиту судом первой инстанции, в том числе при разрешении вопроса о допуске наряду с адвокатом в качестве защитника его дочь ФИО27, ограничено не было.
Защиту осужденного в соответствии с требованиями части 2 статьи 49 УПК РФ, осуществлял адвокат ФИО30.
При разрешении ходатайства осужденного о допуске в качестве защитника ФИО27, суд первой инстанции с учетом наличия обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, обоснованно отказал в его удовлетворении.
Согласно протоколу судебного заседания, в ходе разбирательства в суде первой инстанции при замене государственных обвинителей у сторон, в соответствии с положениями статьи 61 УПК РФ, выяснялось наличие оснований для их отвода.
Требования статьи 298 УПК РФ, судом не нарушены.
Вопреки доводам кассационной жалобы, сведений о том, что судьей разглашены суждения, имевшие место при обсуждении и постановлении приговора, или иным способом раскрыта тайна совещания в материалах дела не имеется.
Указанные в кассационной жалобе сведения о наличии оснований для отвода председательствующего судьи, суда первой инстанции, материалами дела не подтверждается, данных, указывающих на то, что судья при рассмотрении других дел, в том числе гражданских, высказал свою позицию о фактических обстоятельствах уголовного дела, виновности обвиняемого, об оценке доказательств, квалификации деяния, либо других обстоятельств, ставящих под сомнение способность судьи объективно и непредвзято рассмотреть настоящее уголовное дело по существу, не имеется.
Отвод судье разрешен в строгом соответствии с требованиями статей 61 и 65 УПК РФ.
Из протокола судебного заседания усматривается, что все ходатайства, заявленные стороной защиты, были рассмотрены судом в установленном законом порядке, с вынесением обоснованных решений.
В связи с чем, оснований для признания незаконным постановления Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года, также не имеется. При этом, указанные в постановлении выводы суда не противоречат постановленному судом приговору.
Принципы состязательности сторон и беспристрастности суда нарушены не были. Данных, свидетельствующих об одностороннем, неполном или необъективном судебном следствии не имеется.
При разрешении гражданских исков судом нарушение закона не допущено.
Как видно из материалов дела исковое заявление от имени <данные изъяты> подано уполномоченным лицом, в сроки, установленные частью 2 статьи 44 УПК РФ, при этом законодательство требование о строгом соответствии гражданских исков требованиям статьи 131 ГПК РФ, не содержит.
Разрешая заявленные в гражданском иске требования, суд правильно применил материальный закон и пришел к обоснованному выводу о том, что обязанность по возмещению материального ущерба должна быть возложена на К.
В. возмещения имущественного ущерба обоснованно установлена на основании статьи 1064 ГК РФ.
Наличие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащей сведений о прекращении <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ, на законность принятого решения по гражданскому иску <данные изъяты> не влияют, поскольку на момент постановления приговора - ДД.ММ.ГГГГ и вступление его в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты> ликвидировано не было.
Доводы кассационной жалобы осужденного об отмене приговора и апелляционного определения по мотивам фактического нарушения прав потерпевшего и гражданского истца <данные изъяты> в том числе связанные с отсутствием в ходе производства по уголовному делу, по мнению стороны защиты, надлежащего представителя <данные изъяты> не свидетельствуют о незаконности судебных решений, поскольку от потерпевшего таких мотивов не заявлено, а его отказ от использования тех или иных прав не нарушает закон.
При рассмотрении дела в апелляционном порядке Судебная коллегия проверила в полном объеме доводы апелляционной жалобы, в том числе о недоказанности виновности осужденного, об обвинительном уклоне судебного следствия, недопустимости положенных в основу приговора доказательств, и правильно отвергла их, внеся в приговор необходимые изменения.
В силу требований пункта 4 статьи 307 УПК РФ приговор должен содержать мотивы принятых решений по всем вопросам, в том числе мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.
Исходя из частей 1 и 3 статьи 60 УК РФ при назначении наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, наряду с характером и степенью общественной опасностью преступления, личностью виновного, влиянием назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи учитываются также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, определенные соответственно статьями 61 и 63 УК РФ.
Как видно из приговора, при назначении К. наказания суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора сослался на внесение осужденным в июле 2017 года в кассу <данные изъяты> денежных средств в размере 150 000 рублей.
С учетом положений части 2 статьи 61 УК РФ частичное возмещение материального ущерба, причиненного в результате преступления, может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание.
Сославшись на факт добровольного частичного возмещения осужденным К. причиненного преступлениями ущерба, суд не признал его в качестве смягчающего наказание обстоятельства и не учел при назначении наказания, не приведя при этом обоснованных суждений по данному вопросу, о чем справедливо указано в кассационной жалобе.
Судебная коллегия апелляционной инстанции, оставив в данной части приговор без изменения, не устранила допущенное нарушение закона.
Судебная коллегия считает необходимым в силу части 2 статьи 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, частичное возмещение материального ущерба от преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 160, частью 4 статьи 160 УК РФ, что влечет необходимость смягчения наказания по данным преступлениям, кроме штрафа по части 3 статьи 160 УК РФ, назначенного в минимальном размере.
Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, дополнительного наказания, об отсутствии оснований для применения к осужденному положений части 6 статьи 15 и статьи 64 УК РФ, основаны на законе и надлежащим образом мотивированы в приговоре.
Назначая осужденному К. наказание, суд первой инстанции признал наличие в деле ряда смягчающих наказание обстоятельств. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.
В силу требований статьи 73 УК РФ, если назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.
Согласно приговору, суд первой инстанции обосновал невозможность применения положений статьи 73 УК РФ лишь на том основании, что преступления К. совершил через непродолжительное количество времени после того, как был освобожден от наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.
Других оснований о невозможности применения положений статьи 73 УК РФ, суд в приговоре не привел.
Судебной коллегией по уголовным делам Оренбургского областного суда апелляционным определением от 11 сентября 2019 года в приговор суда внесены изменения, в том числе обоснованно исключены из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания сведений из приговора Медногорского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.
Таким образом, судом апелляционной инстанции были исключены из приговора единственные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции, препятствовавшие применению в отношении К. положений статьи 73 УК РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 398.28 УПК РФ в апелляционном определении должны быть указаны основания, по которым жалоба признается не подлежащей удовлетворению.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, указав на отсутствие оснований для применения положений статьи 73 УК РФ в отношении К., вопреки требованиям закона мотивов принятого решения в апелляционном определении не привел, обстоятельств, препятствующих возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, не указал, тем самым, не дав надлежащей оценки одному из доводов стороны защиты.
Препятствий для применения условного осуждения к К., предусмотренных пунктами "а"; "а.1", "б", "в", части 1 статьи 73 УК РФ, не имеется.
В связи с назначением виновному наказания с нарушением норм материального права Судебная коллегия с учетом признанной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, наличия заболеваний, благодарностей за работу в сфере строительства, частичного возмещения ущерба, а также исключительно положительных характеристик, возраста осужденного <данные изъяты> считает необходимым применить положения статьи 73 УК РФ к назначенному наказанию в виде лишения свободы.
Оснований для отмены приговора и апелляционного определения по доводам кассационной жалобы не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 401.15, статьи 401.16 УПК РФ,
определила:
приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года и апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года в отношении К. ФИО35 изменить.
В соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений.
Смягчить наказание, назначенное по части 4 статьи 160 УК РФ, до 1 года 8 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства, наказание, назначенное по части 3 статьи 160 УК РФ, - до 4 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей в доход государства.
На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 160 УК РФ и частью 4 статьи 160 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере 403 000 рублей в доход государства.
В соответствии со статьей 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 2 года.
В соответствии с частью 5 статьи 73 УК РФ возложить на К. обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.
Приговор мирового судьи судебного участка N 2 г. Медногорска Оренбургской области от 04 марта 2019 года исполнять самостоятельно.
В остальной части приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года и апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 11 сентября 2019 года, а также постановление Медногорского городского суда Оренбургской области от 14 июня 2019 года оставить без изменения.
Кассационную жалобу осужденного К. удовлетворить частично.
Освободить осужденного К. из <адрес>.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
