Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 21.04.2020 N 77-650/2020 Приговор: Ст. ст. 228, 318 УК РФ (незаконное приобретение наркотических средств; применение насилия в отношении представителя власти). Определение: Производство по делу в части осуждения по ст. 318 УК РФ прекращено на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. В остальной части приговор изменен: исключено указание о назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ; считать лицо осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трем годам шести месяцам лишения свободы, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 апреля 2020 г. N 77-650\2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ж. на приговор Белокатайского межрайонного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 22 октября 2019 года.
Приговором Белокатайского межрайонного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2019 года
Ж., <данные изъяты>, судимый:
03 декабря 2002 Демским районным судом г. Уфы по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, по постановлению Салаватского городского суда от 05.11.2004 года, постановлению Калининского районного суда г. Уфы от 23.06.2011 срок снижен до 10 лет 11 месяцев, освободился 15.05.2013 по отбытию наказания;
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 318 УК РФ (потерпевший ФИО1) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 318 УК РФ (потерпевший ФИО2) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 03 сентября 2019 года. С зачетом в срок лишения свободы содержание под стражей с 02 июня 2018 по 04 июня 2018 и с 09 июля 2018 по 03 сентября 2019 из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Время нахождения под домашним арестом с 04 июня 2018 года до 08 июля 2018 года на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда республики Башкортостан от 22 октября 2019 года приговор изменен, из обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ исключено осуждение за незаконное приобретение наркотических средств и признано считать осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение наркотических средств в крупном размере и наказание снижено до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 02 июня 2018 года по 04 июня 2018 года и с 09 июля 2018 года по день вступления приговора в силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, а время нахождения под домашним арестом с 05 июня 2018 года по 08 июля 2018 года с зачетом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи К.О.Д., пояснения осужденного Ж. и его защитника Ш.В.С. в обоснование доводов кассационной жалобы, прокурора Г.Т.Н., просившую об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила:
приговором суда Ж. признан виновным, с учетом апелляционного определения, в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере, угрозе применения насилия в отношении представителя власти К. в связи с исполнением им должностных обязанностей и угрозе применения насилия в отношении представителя власти ФИО2 и его близких в связи с исполнением им должностных обязанностей.
Преступления совершены в мае - июне 2018 года <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Ж. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными, указывает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, доказательств его вины в деле не имеется. Считает, что суд первой и апелляционной инстанции не приняли во внимание протоколы судебных заседаний и его показания в суде первой инстанции. Считает, что все письменные доказательства получены с нарушением закона и в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми. Постановление о проведении ОРМ сотрудником полиции ФИО1 под роспись ему не давалось, так как это был обыск, а не осмотр, при котором ему были подкинуты наркотики. Просит приговор отменить, его оправдать.
Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Производство в суде кассационной инстанции, являясь важной гарантией законности судебных решений по уголовным делам и реализации конституционного права граждан на судебную защиту, предназначено для выявления и устранения допущенных органами предварительного расследования или судом в ходе предшествующего разбирательства дела существенных нарушений уголовного закона (неправильного его применения) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, и нарушений, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.
Выводы суда о виновности Ж. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которые в соответствии с требованиями ст. ст. 87 - 88 УПК РФ оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для принятия правильного решения по делу.
Суд мотивировал в приговоре, в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, почему он принял в качестве доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, и, с другой стороны, критически оценил и отверг доводы и показания подсудимого в свою защиту.
Решения суда первой инстанции по оценке доказательств, в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, отраженные в протоколе судебного заседания и в приговоре, соответствуют закону.
Положенные в основу приговора доказательства, в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора, в части осуждения по ч. 2 ст. 223.8 УК РФ, судом положены недопустимые доказательства, вопреки доводам жалобы, не установлено.
Как видно из материалов дела, в судебном заседании судом первой и апелляционной инстанций исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав Ж., повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не допущено.
Суд кассационной инстанции исходит из признанных установленными судом первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями материального и процессуального закона.
Вопреки доводам жалобы Ж., каких-либо нарушений при проведении ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" с проникновением в жилище Ж., в котором он проживал, допущено не было. Данное оперативно-розыскное мероприятие предусмотрено п. 8 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и проведено на основании судебного решения, вынесенного по результатам рассмотрения соответствующего ходатайства в Белокатайском межрайонном суде Республики Башкортостан, что требованиям закона не противоречит. Осмотр и изъятие наркотических средств при обследовании жилого помещения, закрепление результатов осмотра в соответствующих протоколах и актах, также предусмотрено положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", который наделяет лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов с составлением протоколов в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В результате проведения оперативно-розыскного мероприятия удалось зафиксировать наличие по месту жительства осужденного наркотического средства в крупном размере.
Вместе с тем, приговор Белокатайского межрайонного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 22 октября 2019 года в части осуждения Ж. по ч. 1 ст. 318 УК РФ и ч. 1 ст. 318 УК РФ подлежит отмене, а уголовное преследование прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
02.06.2018 года следователем следственного отделения Отдела МВД России по Мечетлинскому району В. возбуждено уголовное дело в отношении Ж. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (том 1 л.д. 1 - 2).
08.08.2018 года старшим следователем Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по республике Башкортостан П. в отношении Ж. возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 296 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО1) (том 1 л.д. 16).
08.08.2018 года старшим следователем Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по республике Башкортостан П. в отношении Ж. возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 296 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО2 и его близких) (том 1 л.д. 21).
Постановлением от 08.08.2018 года и.о. руководителя Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по Республике Башкортостан И. уголовное дело по ч. 2 ст. 296 УК РФ соединены в одно производство (том 1 л.д. 26).
И.о. прокурора Мечетлинского района РБ Шайбаков А.М. 31 августа 2018 года изъял из производства следователя СО Отдела МВД России по Мечетлинскому району уголовное дело в отношении Ж. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и передал для организации дальнейшего расследования в Дуванский межрайонный следственный отдел СУ СК РФ по РБ (том 1 л.д. 50 - 53).
03.09.2018 года и.о. руководителя Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Башкортостан И. уголовные дела в отношении Ж. соединены в одно производство (том 1 л.д. 55).
28 ноября 2018 года уголовное дело по обвинению Ж. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ ч. 2 ст. 296 УК РФ и ч. 2 ст. 296 УК РФ поступило в Белокатайский межрайонный суд Республики Башкортостан. (том 3 л.д. 65).
Постановлением Белокатайского межрайонного суда Республики Башкортостан от 29 января 2019 года уголовное дело по обвинению Ж. по ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 296 УК РФ возвращено прокурору Мечетлинского района Республики Башкортостан для устранения препятствий для его рассмотрения судом, по п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (том 3 л.д. 177-178).
Из содержания указанного постановления следует, что основанием для возвращения дела в отношении Ж. послужило отсутствие формулировки и мотивировки объективной и субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, что признано судом существенным нарушением закона и привело к тому, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ.
После возвращения дела прокурору предварительное следствие возобновлено 25 марта 2019 года (том 4 л.д. 3 - 4).
Постановлением старшего следователя Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Башкортостан Я. от 16 апреля 2019 года, прекращено уголовное преследование в отношении Ж. в части обвинения по ч. 2 ст. 296 УК РФ и ч. 2 ст. 296 УК РФ по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его деяниях состава преступления, продолжено уголовное преследование в отношении Ж. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (том 4 л.д. 31 - 34).
17 апреля 2019 года старшим следователем Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Башкортостан Я. возбуждено уголовное дело в отношении Ж. по ч. 1 ст. 318 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО1 (том 4 л.д. 41).
17 апреля 2019 года старшим следователем Дуванского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Башкортостан Я. возбуждено уголовное дело в отношении Ж. по ч. 1 ст. 318 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО2 и его близких) (том 4 л.д. 46).
ФИО1 18.04.2019 года признан потерпевшим по делу и допрошен в качестве потерпевшего (том 4 л.д. 54 - 61).
ФИО2 18.04.2019 года признан потерпевшим по делу и допрошен в качестве потерпевшего (том 4 л.д. 66 - 72).
08.05.2019 года уголовное дело по обвинению Ж. в совершении преступлений предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 318 УК РФ и ч. 1 ст. 318 УК РФ с обвинительным заключением направлено в Белокатайский межрайонный суд Республики Башкортостан для рассмотрения по существу.
В силу ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе может вернуть уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, предусмотренных законом.
Исходя из правовой позиции, отраженной в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", а также в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года N 18-П и от 2 июля 2013 года N 16-П, основанием для возвращения уголовного дела прокурору в силу п. 1 - 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ являются только такие нарушения уголовно-процессуального закона, устранение которых не будет связано с восполнением неполноты произведенного по делу предварительного следствия; при этом устранение допущенных нарушений предполагает осуществление необходимых для этого следственных и иных процессуальных действий; такие процессуальные нарушения не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения. Направляя в этих случаях уголовное дело прокурору, суд не подменяет сторону обвинения, - он лишь указывает на выявленные нарушения, ущемляющие процессуальные права участников уголовного судопроизводства, требуя их восстановления. Возвращение уголовного дела прокурору имеет целью приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе, что дает возможность после устранения выявленных существенных процессуальных нарушений вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия решения.
При этом по смыслу закона в новом обвинении положение обвиняемого по одному и тому же преступлению не может быть ухудшено относительно обвинения, выдвинутого первоначально, поскольку такое ухудшение является восполнением неполноты предварительного расследования, которое не предусмотрено законом. Такое восполнение нарушает право на справедливое судебное разбирательство, предусмотренное ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждому, в том числе и обвиняемому, при определении его прав и обязанностей должны обеспечиваться гарантии справедливого правосудия.
Указанная правовая позиция нашла свое подтверждение в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 года N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" и в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства РФ".
Таким образом, после возвращения дела судом прокурор, а также по его указанию следователь или дознаватель, вправе исходя из конституционных норм провести следственные или иные процессуальные действия, необходимые для устранения выявленных нарушений, и, руководствуясь статьями 221 и 226 УПК РФ, составить новое обвинительное заключение.
При этом указанные процессуальные нарушения не должны касаться ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения и имеет целью лишь приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе.
Однако в данном случае суд первой инстанции необоснованно не придал данным обстоятельствам правового значения и постановил приговор, которым признал Ж. виновным по более тяжкому преступлению (ч. 1 ст. 318 УК РФ), при наличии неотмененного постановления о прекращении уголовного дела по ч. 2 ст. 296 УК РФ и ч. 2 ст. 296 УК РФ, по тому же факту в отношении того же лица, что является основанием для прекращения уголовного дела, а доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона повлияло на исход дела, а потому приговор и апелляционное определение в части осуждения Ж. по ч. 1 ст. 318 УК РФ и ч. 1 ст. 318 УК РФ подлежит отмене, а производство по делу прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению в части зачета времени нахождения Ж. под домашним арестом в срок наказания, назначенного ему по приговору.
Федеральным законом от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ ст. 72 УК РФ дополнена частью 3.4 о зачете домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, что по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, когда зачет производился по принципу один к одному, ухудшает положение виновного лица. Однако в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом ухудшающий положение такого лица, обратной силы не имеет.
Преступление было совершено Ж. по ч. 2 ст. 228 УК РФ 31 мая 2018 года, то есть до принятия указанного выше Федерального закона. Несмотря на это, суд произвел зачет нахождения Ж. под домашним арестом с 04 июня 2018 года по 08 июля 2018 года по новым правилам, то есть один к двум, чем нарушил положения ст. 9 и ст. 10 УК РФ.
Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан допущенные судом первой инстанции нарушения закона устранены не были.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.14 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Белокатайского межрайонного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 22 октября 2019 года в части осуждения Ж. по ч. 1 ст. 318 УК РФ и ч. 1 ст. 318 УК РФ отменить, на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ уголовное преследование прекратить, признав за ним право на реабилитацию.
В остальной части приговор и апелляционное определение изменить:
- исключить из приговора указание о назначении наказания Ж. в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ;
- считать Ж. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.
- зачесть Ж. в срок наказания в виде лишения свободы, время нахождения под домашним арестом в период с 04 июня 2018 года по 08 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном судебные решения оставить без изменения, частично удовлетворив кассационную жалобу осужденного Ж.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
