Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18.02.2020 N 77-125/2020 Приговор: Ст. ст. 228, 30, 228.1, 228.1 УК РФ (незаконное хранение наркотических средств, приготовление к сбыту наркотических средств, незаконный сбыт наркотических средств). Определение: Приговор изменен, действия одного из осужденных переквалифицированы с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год шесть месяцев, он освобожден от назначенного наказания на основании ст. 78 УК РФ за истечением срока давности; исключено указание на назначение наказания по совокупности преступлений с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 18 февраля 2020 г. N 77-125/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Ш. и Б.П. на приговор Советского районного суда г. Тамбова от 28 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июля 2018 года.
Приговором Советского районного суда г. Тамбова от 28 марта 2018 года
Ш. ФИО27, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:
- 24 июля 2007 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;
- 17 октября 2008 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. ст. 70, 74 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- 18 июня 2014 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 2 ст. 318 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания назначенного по приговору Октябрьским районным судом г. Тамбова от 18 июня 2014 года окончательное наказание Ш. назначено в виде лишения свободы на срок 3 года 9 месяцев 10 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 28 марта 2018 года с зачетом наказания, отбытого по первому приговору, то есть с 18 июня 2014 года и ввиду полного срока отбытия назначенного ему наказания Ш. освобожден из-под стражи в зале суда.
На основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, ввиду непричастности, Ш. оправдан по ч. 2 ст. 210 УК РФ, а также по фактам сбыта наркотических средств: 13 февраля 2014 года М.; 14 февраля 2014 года С.; 18 марта 2014 года С.
Б.П. ФИО29, судимый:
- 20 января 2006 года Дмитровским городским судом Московской области по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 4 года;
- 10 декабря 2007 года Дмитровским городским судом Московской области по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- 26 января 2011 года Рассказовским районным судом Тамбовской области по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
осужден к лишению свободы:
- по каждому из семи преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 11 лет;
- по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 11 лет 6 месяцев;
- по каждому из трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет 6 месяцев;
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания исчислен с 28 марта 2018 года с зачетом срока содержания под стражей с 25 ноября 2014 года по 27 марта 2018 года.
На основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием состава преступления, Б.П. оправдан по ч. 1 ст. 210 УК РФ; на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, ввиду непричастности, Б.П. оправдан: по всем инкриминируемым ему преступлениям с участием В., то есть от 12 марта 2014 года, 3 апреля 2014 года, 8 апреля 2014 года; по всем инкриминируемым ему преступлениям с участием Ш. и З., т.е. от 13 февраля, 14 февраля, 5 марта и 18 марта 2014 года; по преступлениям от 14 января 2014 года, 8 августа 2014 года, 19 июня 2014 года, 29 июля 2014 года, 2 сентября 2014 года, 9 сентября 2014 года.
Ш. и Б.П. разъяснено право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Этим же приговором осуждены Ф., Г., Б.М., В., З.
Апелляционным определением Тамбовского областного суда от 16 июля 2018 года приговор изменен, за Б.П., Ф., Г., Ш., Б.М., В., З. признано право на реабилитацию в части их оправдания, зачтено в срок отбытия наказания В. содержание его под стражей с 13 июля 2015 года по 27 марта 2018 года.
Заслушав доклад судьи, выслушав выступление осужденных, посредством использования системы видеоконференц-связи, пояснения адвокатов по доводам кассационных жалоб, дополнений, мнение прокурора об изменении приговора, судебная коллегия
установила:
Приговором суда Ш. признан виновным в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере. Б.П. признан виновным в ряде преступлений по незаконному сбыту наркотических средств, совершенном организованной группой, в том числе в значительном и крупном размерах, а также по приготовлению к сбыту наркотических средств, совершенному организованной группой, в крупном размере.
Преступления совершены в городе Тамбове и Тамбовской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Ш. с приговором суда не соглашается ввиду неправильного применения уголовного закона. Считает, что масса изъятого у него наркотического средства относится не к крупному, а к значительному размеру, что повлекло неправильную квалификацию его действий. Также отмечает, что уголовное дело по преступлению от 5 марта 2014 года было сфальсифицировано, действия оперативных сотрудников по обнаружению и изъятию у него наркотического средства не соответствуют закону.
В кассационной жалобе осужденный Б.П. с судебными решениями не соглашается ввиду их незаконности, необоснованности и несправедливости. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом. По мнению автора жалобы, в приговоре не указано: какие конкретно преступные действия совершил каждый из участников группового преступления; по эпизодам сбыта наркотических средств, совершенных с марта по август 2014 года не указаны размеры денежных средств, полученных за сбыт; в описательно-мотивировочной части приговора суд не мотивировал назначение ему наказания по правилам ч. 2 ст. 66 УК РФ и необоснованно назначил максимально возможное наказание по ч. 1 ст. 30, п. "а", г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что суд необоснованно сослался на показания К.Д.А. в ходе предварительного следствия, которые, по его мнению, являются недопустимыми доказательствами, поскольку в ходе предварительного расследования его защиту и защиту подозреваемого К.Д.А., при наличии существенных противоречий в их показаниях, осуществляла адвокат Тихонова И.В., нарушено его право на защиту. Указывает, что приговор постановлен, в том числе, на заключении фоноскопической экспертизы, которое является недопустимым доказательством, так как экспертиза проведена на основании образцов речи, полученных у обвиняемых <данные изъяты>, без участия защитников и без разъяснения обвиняемым их процессуальных прав. Просит приговор и апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.
Выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений, судебная коллегия приходит к следующему.
Вопреки доводам жалобы осужденного Б.П., выводы суда о его виновности в инкриминируемых преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, не вызывающих сомнений у судебной коллегии.
Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, целей и последствий преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре.
Так, виновность осужденных Ш. по преступлению от 5 марта 2014 года, Б.П. по преступлениям от 4 февраля, 7, 13, 21, 25 марта, 27 апреля, 20 мая, 2, 25 июля, 4 и 5 августа, 6 и 7 августа, 8 августа 2014 года подтверждается результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий (наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, проверочная закупка). Указанные результаты оперативно-розыскных мероприятий были судом непосредственно исследованы, проанализированы и им дана надлежащая оценка в приговоре. В отношении изъятых наркотических средств проведены экспертные исследования и экспертизы. Кроме того виновность осужденных подтверждается другими исследованными судом достоверными доказательствами - показаниями свидетелей ФИО28 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки оперативной информации о лицах, осуществляющих сбыт наркотических средств, задержания и изъятия наркотических средств, протоколами осмотров, досмотров, заключениями фоноскопических и иных экспертиз, другими доказательствами.
В соответствии с требованиями закона, суд раскрыл в приговоре содержание названных доказательств, то есть изложил существо показаний осужденных, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах.
Все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в том числе показаниям свидетелей, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом, суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.
С доводами жалобы о недостоверности заключений фоноскопических экспертиз согласиться нельзя. Как видно из указанных заключений, экспертизы проведены экспертами, имеющими специальные познания и многолетний стаж экспертной работы, им были разъяснены права и обязанности в соответствии с требованиями УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и проведении этих экспертиз допущено не было.
Правильность оценки доказательств и установленных на их основании фактических обстоятельств дела сомнений не вызывает. Вопреки доводам жалобы, обстоятельства совершения преступлений, подлежащие в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ доказыванию по настоящему уголовному делу, установлены судом правильно.
Нельзя согласиться и с доводами жалобы и дополнений осужденного Ш. о фальсификации и недопустимости доказательств, касающихся его задержания, досмотра, обнаружения и изъятия у него наркотического средства 5 марта 2014 года. Как видно из материалов уголовного дела и правильно указано в приговоре, оснований для признания указанных доказательств недостоверными не имеется, процессуальные действия по обнаружению и изъятию у Ш. наркотических средств проведены в соответствии с требованиями закона. Данных о нарушении требований закона в ходе оперативно-розыскных мероприятий, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нельзя признать обоснованными.
Действиям Б.П. по каждому из совершенных им преступлений дана правильная юридическая квалификация.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.
Доводы осужденного Б.П. о недопустимости в качестве доказательств показаний К.Д.А. (т. 32, л.д. 71 - 75, 115 - 119, т. 64, л.д. 213 - 219), давшего изобличительные показания, с участием адвоката Тихоновой И.В., со ссылкой на последующий отвод последней, являются несостоятельными.
Как следует из материалов дела, адвокат Т.И.В. осуществляла защиту К.Д.А. при допросе в качестве подозреваемого 24 сентября 2014 года (т. 32, л.д. 71 - 75). Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве указанного следственного действия, а именно на момент составления протокола допроса К.Д.А. не имеется. В дальнейшем при допросах К.Д.В. в качестве защитника участвовал адвокат М.Д.А. (т. 32, л.д. 115 - 119, т. 64, л.д. 213 - 219). Допрошенный с участием адвоката Т.И.В. в качестве обвиняемого Б.П. (т. 33, л.д. 5 - 8) виновным себя не признавал, от дачи показаний отказался. В последующем защиту Б.П., в том числе и при предъявлении окончательного обвинения, осуществлял другой адвокат.
В этой связи судебная коллегия не может согласиться и с доводами жалобы Б.П. о нарушении его права на защиту, влекущих отмену приговора. Таких данных из материалов дела не усматривается.
При назначении Б.П. наказания судом учтены все обстоятельства, имеющие юридическое значение и влияющие на его вид и размер, смягчающие обстоятельства. Назначенное осужденному наказание является справедливым, оснований для его смягчения, по доводам жалобы не имеется. Нарушений закона при назначении Б.П. наказания не усматривается.
Вместе с тем, приговор в отношении Ш. подлежит изменению по следующим основаниям.
Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению, Ш. органами предварительного расследования обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных: ч. 2 ст. 210 УК РФ - участие в преступном сообществе; п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - незаконном сбыте наркотических средств 13 февраля 2014 года гражданину М., совершенном организованной группой; п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - незаконном сбыте наркотических средств 14 февраля 2014 года гражданке С., совершенном организованной группой в значительном размере; ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенного организованной группой в значительном размере 5 марта 2014 года; ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушении на незаконный сбыт наркотических средств 18 марта 2014 года гражданке С., совершенном организованной группой.
Приговором суда подсудимый Ш. оправдан по ч. 2 ст. 210 УК РФ, а также по фактам сбыта наркотических средств: 13 февраля 2014 года гражданину М.; 14 февраля 2014 года гражданке С.; 18 марта 2014 года гражданке С.
Действия подсудимого Ш. по факту приготовления к незаконному сбыту наркотических средств 5 марта 2014 года, совершенного организованной группой в значительном размере, переквалифицированы судом на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере. В то же время, органами предварительного расследования и судом установлено, что 5 марта 2014 года у Ш. было изъято вещество, которое согласно заключению эксперта N 475 от 2 апреля 2014 года имеет массу 0,99 г. и в состав вещества входит наркотическое средство диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин (т 25 л.д. 132 - 136), которое, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" составляет значительный размер.
При таких обстоятельствах действия Ш. подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ.
При назначении наказания осужденному Ш. по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ и учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи и считает необходимым назначить наказание в виде лишения свободы.
Вместе с тем, в соответствии со ст. 15 УК РФ, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести. В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, срок давности привлечения к уголовной ответственности за преступления небольшой тяжести истекает через два года со дня его совершения. Суд установил, что Ш. совершил преступление 5 марта 2014 года. В связи с чем, Ш. подлежит освобождению от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, за истечением срока давности уголовного преследования.
С учетом вносимых изменений судебная коллегия также считает необходимым исключить из приговора и апелляционного определения указание о назначении Ш. наказания по совокупности преступлений с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского районного суда г. Тамбова от 28 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июля 2018 года в отношении Ш. изменить, частично удовлетворив его жалобу:
- переквалифицировать действия Ш. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, освободив его от назначенного наказания на основании ст. 78 УК РФ за истечением срока давности;
- исключить из приговора и апелляционного определения указание о назначении Ш. наказания по совокупности преступлений с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.
