Определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.02.2013 N 22-1086/13 Оснований для переквалификации действий осужденного на часть 3 статьи 30, пункт "г" части 3 статьи 228.1 УК РФ как единого преступления не имеется, поскольку осужденным совершено два самостоятельных преступления - сбыт наркотического средства и покушение на сбыт наркотического средства, разделенных друг от друга во времени, а также отличающихся по степени осуществленности преступного умысла.
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 февраля 2013 г. N 22-1086/13
Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе: …
рассмотрела в судебном заседании "28" февраля 2013 г. кассационную жалобу осужденного и адвоката В.О.И. на приговор Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 09 октября 2012 г., которым
Г., <...>
<...>,
несудимый,
осужден: по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ к лишению свободы сроком на 8 (восемь) 3 (три) месяца, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ст. 228 ч. 2 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 (три) года, без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи П.В.Н., объяснения осужденного и адвоката В.О.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора В.В.А., полагавшего, что приговор суда надлежит оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе адвокат В.О.И. в защиту интересов осужденного Г. просит об изменении приговора, который находит несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания и о применении в отношении последнего положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, о чем просил в судебных прениях государственный обвинитель. В жалобе указывается на то, что Г. является чемпионом России по ряду единоборств, призером международных соревнований; прошел добровольно курс лечения от наркозависимости; в материалах дела имеется ряд ходатайств от организаций с просьбой о неназначении его подзащитному наказания, связанного с реальным лишением свободы. По мнению защиты, суд принимая решение о наказании, должен был учитывать вышеперечисленные обстоятельства, а также позицию стороны обвинения по данному вопросу.
В дополнениях к кассационной жалобе адвокат просит об отмене приговора и о направлении дела на новое судебное рассмотрение. По мнению адвоката, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, судом не были учтены и не нашли отражения в приговоре показания Г., данные им в судебном заседании, о том, что сбываемые им П.О. наркотическое средство и психотропное вещество им были приобретены одной партией, показания его подзащитного ничем не опровергнуты. При таких обстоятельствах, действия Г., по мнению защиты, охватывались единым умыслом и были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, в силу чего подлежали квалификации, как единое преступление - по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ.
Выражает адвокат несогласие с осуждением Г. по ст. 228 ч. 2 УК РФ по причине нарушения при производстве обыска по месту жительства осужденного требований уголовно-процессуального закона, что, по мнению защиты, влечет признание добытых доказательств, недопустимыми, а также в связи с тем, что, по его мнению, со стороны его подзащитного имела место добровольная выдача наркотических средств и психотропных веществ, которые хранились им для личного потребления в месте, которое находилось на значительном расстоянии от места производства обыска, и, если бы данное место не было указано его подзащитным, данные вещества не были бы обнаружены.
Суд не согласился с мнением защиты, указав в приговоре на отсутствие у Г. реальной возможности распорядиться ими. Вместе с тем, как полагает защита, данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, судом не было принято во внимание, что Г. продолжительное время находился на подписке о невыезде, а, следовательно, имел реальную возможность распорядиться наркотическим средством и психотропным веществом.
Имеется в жалобе ссылка на необоснованное отклонение судом доводов защиты о неполноте предварительного расследования, а также ходатайства о приобщении к материалам дела фотографий, сделанных с места обнаружения, изъятых у Г. средств, оспаривается правильность оценки судом показаний матери осужденного, указывается на то, что все сомнения должны быть истолкованы в пользу обвиняемого лица.
Кроме того, оспаривает защита приговор и в части назначенного наказания, считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного Г. наказания, несоответствия его данным о личности последнего, указывает на то, что тяжелое материальное положение в семье последнего, побудило его на совершение преступления.
В кассационной жалобе осужденный Г. просит об изменении приговора и о применении к нему положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, либо об отмене приговора и о направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Осужденный также оспаривает правильность юридической оценки содеянного им, полагает, что его действия по сбыту наркотического средства и психотропного вещества свидетелю П.О. надлежит рассматривать как единое преступление, по ст. 228 ч. 2 УК РФ уголовное преследование в отношении него должно быть прекращено, поскольку он добровольно выдал хранившиеся у него для личного потребления наркотические средства и психотропное вещество; назначенное ему наказание считает чрезмерно суровым; считает, что суд неправильно установил в приговоре время его содержания под стражей, подлежащее зачету в срок назначенного наказания, поскольку он содержался под стражей не по 22.07.2011 г. а по 25.07.2011 г.
В обоснование доводов жалобы ссылается на обстоятельства, аналогичные тем, которые приведены в кассационной жалобе адвоката В.О.И.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Выводы суда о виновности осужденного Г. в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, имевшем место 21.04.2011 г., а также в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, имевшем место 26.05.2011 г., при обстоятельствах, установленных судом, подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.
Исходя из материалов уголовного дела, показаний, данных осужденным в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, он признавал себя виновным в совершении указанных преступлений, полно, детализируя, описывал обстоятельства их совершения.
Из протокола судебного заседания усматривается, что все доказательства, представленные суду сторонами, были предметом тщательной проверки и последующей оценки в обжалуемом приговоре.
Суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей: П.О., Е.Н., Г.Л., А.А., М.И., Т.Б., Ю.С., К.К., данные ими в ходе предварительного расследования и оглашенные в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 281 УПК РФ, поскольку против оглашения их показаний участники процесса не возражали. Оглашенные и исследованные показания вышеуказанных свидетелей судом обоснованно были признаны допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона.
Кроме того, вина осужденного Г. подтверждается совокупностью иных доказательств, признанной судом достаточной, в том числе, письменными доказательствами - документами, составленными в ходе подготовки к проведению оперативно-розыскных мероприятий, а также по итогам их проведения, заключениями химических экспертиз, а также вещественными доказательствами - изъятыми наркотическими средствами и психотропными веществами. Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку были получены и переданы органам предварительного следствия в соответствии с требованиями ФЗ "О милиции", а также "Об оперативно-розыскной деятельности".
Правовая оценка содеянного Г. по ст. ст. 228-1 ч. 3 п. "г", 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ является законной, обоснованной и мотивированной.
Оснований для переквалификации действий осужденного на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, как единого преступления, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах осужденного и адвоката, не имеется, поскольку осужденным было совершено два самостоятельных преступления - сбыт наркотического средства, и покушение на сбыт наркотического средства, разделенных друг от друга во времени, а также отличающихся по степени осуществленности преступного умысла. Утверждения осужденного о том, что наркотическое средство, сбытое им свидетелю П.О., им было приобретено одной партией, по просьбе последнего, судебная коллегия находит безосновательными, противоречащими показаниям свидетеля П.О., данным в ходе предварительного расследования и исследованным в ходе судебного разбирательства, которые судом были положены в основу обвинительного приговора, как нашедшие объективное подтверждение другими доказательствами. Анализ показаний указанного свидетеля не дает оснований полагать, что, сбывая наркотические средства, а во втором случае, помимо них и психотропное вещество, Г. действовал с единым умыслом.
Приговором суда Г. был признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества - амфетамина, массой 0,0033 гр. и 3,942 гр., то есть в особо крупном размере, а также наркотического средства - гашиша, массой 8,95 гр., то есть в крупном размере. Действия осужденного в этой части, с учетом позиции государственного обвинителя были квалифицированы по ст. 228 ч. 2 УК РФ.
В ходе судебного разбирательства стороной защиты ставился вопрос о прекращении уголовного дела в этой части на основании п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ, ввиду добровольной выдачи указанных веществ Г.
Суд не усмотрел в действиях Г. добровольной выдачи психотропного средства и наркотического средства, по причине того, что выдача имела место при проведении следственных действий, по предложению должностных лиц, его производивших, а также ввиду отсутствия у Г. возможности распорядиться ими иным способом.
Вместе с тем, судебная коллегия, коллегия полагает, что выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Из материалов уголовного дела следует, что после задержания Г. 26.05.2011 г., должностными лицами, проводившими оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", было принято решение о неотложном производстве обыска по месту жительства последнего, с целью исключения возможности уничтожения им хранящихся у него наркотических средств. Сведениями о том, что наркотическое средство и психотропное вещество к началу производства обыска в квартире обвиняемого хранились уже в ином месте, за ее пределами, они не располагали и не могли располагать, поскольку, как пояснила суду свидетель Д.В. - мать осужденного, и в этой части ее показания не опровергнуты, они были перепрятаны знакомым ее сына, посетившим квартиру до начала производства обыска. Таким образом, запрещенные к хранению вещества и средства в ходе производства обыска в квартире, не могли быть обнаружены, поскольку хранились на балконе перехода на черную лестницу. Указание осужденным места их хранения свидетельствует об имевшей место добровольной выдаче принадлежащих ему веществ.
Указанные обстоятельства свидетельствуют об ошибочности вывода суда об отсутствии у Г. реальной возможности ими распорядиться по своему усмотрению.
Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшие раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения Г. по ст. 228 ч. 2 УК РФ подлежит отмене, а его уголовное преследование - прекращению на основании ст. 28 ч. 2 УПК РФ, ст. 75 ч. 2 УК РФ и примечания к ст. 228 УК РФ.
При назначении наказания за каждое из совершенных преступлений, суд объективно подошел к представленным по уголовному делу материалам в части, касающейся личности осужденного, а также к оценке обстоятельств, влияющих на вид и размер назначаемого наказания.
Как видно из постановленного приговора, судом подробно исследовалась личность осужденного и указаны основания, по которым ему назначено наказание в виде лишения свободы в обсуждаемом размере.
Само наказание нельзя рассматривать как несправедливое в силу его соответствия требованиям закона, а также и ввиду того, что оно осужденному, в том числе, применительно к его размеру, назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 60, 61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, количества эпизодов преступной деятельности, данных, характеризующих его личность, обстоятельств, смягчающих наказание.
Суд пришел к мотивированному выводу об отсутствии достаточных оснований для применения к осужденному требований ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории совершенных им преступлений, на менее тяжкую. Выводы суда в этой части судебная коллегия также находит убедительными и с ними согласна.
Позиция государственного обвинителя относительно размера и вида наказания, которого заслуживает осужденный, а также о возможности применения к нему положений ст. 73 УК РФ в силу требований закона может быть учтена судом при постановлении приговора, но нее является для нее обязательной. То обстоятельство, что в данном случае суд не согласился с позицией государственного обвинителя о возможности применения к Г. положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, не свидетельствует о незаконности и необоснованности постановленного в этой части приговора.
С учетом внесения изменений в приговор суда, назначенное ему наказание по совокупности преступлений подлежит снижению.
Кроме того, приговор суда подлежит изменению и в части разрешения вопроса о зачете в срок назначенного осужденному наказания времени нахождения его под стражей в качестве меры пресечения.
По приговору суда Г. в срок наказания было зачтено время нахождения его под стражей с 26.05.2011 г. по 22.07.2011 г., в то время, как из-под стражи он был освобожден 26.07.2011 г. (л.д. 21 - 22 т. 2), таким образом, ему надлежит еще зачесть в срок наказания время нахождения под стражей с 22 по 26.07.2011 г.
В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.
Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона относительно подследственности данного уголовного дела допущено не было, поскольку, как следует из материалов дела, производство предварительного расследования по настоящему делу было поручено начальнику СО при Череповецком ЛОВДТ мотивированным решением заместителя начальника СУ при УТ МВД России по СЗФО от 25.07.2011 г. (л.д. 15 - 16 т. 2).
Таким образом, кассационные жалобы адвоката и осужденного подлежат частичному удовлетворению.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 09 октября 2012 г. в отношении Г. в части осуждения его по ст. 228 ч. 2 УК РФ отменить и уголовное преследование прекратить на основании ст. 28 ч. 2 УПК РФ, ст. 75 ч. 2 УК РФ и примечания к ст. 228 УК РФ.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных ему по ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ и ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 5 (пять) месяцев, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.
Этот же приговор изменить: в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок назначенного осужденному наказания время нахождения его под стражей с 22.07.2011 г. по 26.07.2011 г.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката В.О.И. удовлетворить частично.
