Апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2019 по делу N 10-1896/2019 Приговор: Ст. ст. 228.1, 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, смягчено назначенное наказание.
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 14 марта 2019 г. по делу N 10-1896
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе …
рассмотрела в судебном заседании 14 марта 2019 года апелляционное представление и.о. прокурора Московского метрополитена Х., апелляционные жалобы осужденной Ш., адвокатов на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 июля 2018 года, которым
Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <данные изъяты>, ранее не судимая,
осуждена по ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам 3 месяцам лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам 9 месяцам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 16 июля 2018 г., зачтено время содержания под стражей с 17 июля 2015 г.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи С.И.О., мнения прокурора Ш.В.К., частично поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденной Ш., адвокатов К.И.М., К.С.А., К.А.Я., защитника Ш. С.Э. поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия
установила:
Ш. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что она ДД.ММ.ГГГГ г. на платформе станции метро "<данные изъяты>" Московского метрополитена сбыла Х. за 1600 рублей пакет с веществом массой 0,9 г, содержащим наркотические средство - производное 3-Бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он], после чего была задержана сотрудниками полиции и у нее в ходе личного досмотра было изъято аналогичное наркотическое средство в двух пакетах общей массой 3,9 г, которое она хранила с целью сбыта.
Подробно обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.
В судебном заседании Ш. виновной себя не признала.
В апелляционном представлении и.о. прокурора Московского метрополитена Х. просит приговор изменить, указывает, что суд показания свидетелей А. о том, что Ш. работала в г. Москве курьером, расценил, как курьерскую службу по доставке наркотиков, что опровергается собранными по делу доказательствами, которыми установлено, что Ш. выполняла функцию продавца наркотических средств, таким образом, в приговоре имеется двусмысленность в определении роли Ш. при сбыте наркотических средств, в связи с чем данное указание суда подлежит исключению из приговора. Также автор представления указывает, что суд в приговоре принял решение оставить обращенными в доход государства согласно приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 12 апреля 2016 г. 1600 рублей, изъятые у Ш. в ходе административного задержания, однако указанный приговор отменен, материалы дела об административном правонарушении признаны судом сфальсифицированными, таким образом, денежные средства в размере 1600 рублей изъяты у Ш. незаконно и подлежат возврату. Автор представления просит приговор в части решения, принятого относительно указанных денежных средств, отменить и уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 397 УПК РФ.
В апелляционных жалобах и дополнениях:
- осужденная Ш. просит приговор отменить и ее оправдать, указывает, что ее виновность в совершении преступлений не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, позиция суда в оценке показаний свидетелей Д., А., Н. является избирательной, суд им не доверяет только в той части, которая подтверждает ее (Ш.) показания, в протокол ее личного досмотра были внесены изменения, в нем появилась фраза, которую она не произносила, подписи от ее имени выполнены не ею, вывод суда о возможной фальсификации стороной защиты копии 5 листа указанного протокола не обоснован, обвинение построено на голословных утверждениях сотрудников полиции, не были взяты отпечатки пальцев с изъятых упаковок, конверта и денег, в также смывы с ее рук и срезы ногтей. Следователем допущены многочисленные грубые нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе нарушение ее права на защиту в ходе проведения предварительного расследования. Осужденная просит учесть, что оперативно-разыскные мероприятия в отношении нее не проводились, в деле отсутствуют документы, подтверждающие необходимость их проведения. Доказательства по делу сфальсифицированы, судом необоснованно отклонено заявление об отводе государственному обвинителю С., которой было нарушено ее (Ш.) право на защиту и ограничен ее доступ к правосудию. Дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, выводы почерковедческой экспертизы носят вероятностный характер;
- защитник Ш. С.Э. и адвокат К.И.М. просят приговор отменить и Ш. оправдать в связи с непричастностью к преступлению, указывают, что вина осужденной не доказана, отсутствуют доказательства наличия ее отпечатков пальцев на конверте с изъятыми пакетиками, отпечатков пальцев Х. на изъятых деньгах, а также доказательства ее предварительной договоренности с покупателями, ее участия ранее в сбыте наркотиков, ее умысла на их сбыт, приговор основан на предположениях и показаниях свидетелей стороны обвинения, заинтересованных в исходе дела, судом искажены фактические события, не устранены противоречия в показаниях свидетелей. Исследованные в суде пакетики с веществом не имеют отношения к делу Ш., так как подлежали уничтожению в соответствии с приговором суда от 12 апреля 2016 г. Судом установлен факт неисполнения приговора в части уничтожения наркотических средств, но данное нарушение, допущенное должностными лицами, оставлено без внимания. При исследовании изъятых веществ специалистом и при проведении по ним химической экспертизы допущены многочисленные нарушения закона и обязательных методик, проведено неполное исследование вещества, в выводах специалиста и эксперта имеются противоречия, данные доказательства являются недопустимыми. Сторона защиты была ознакомлена следователем с постановлением о назначении судебной химической экспертизы через 25 дней после ее проведения, многочисленные ходатайства, в том числе о назначении дополнительной экспертизы, оставлены следователем без удовлетворения. Суд необоснованно и немотивированно отказал в назначении по делу повторной комиссионной почерковедческой экспертизы, дал неверную оценку заключениям экспертов Н. и Г. В судебном заседании участвовал нелегитимный государственный обвинитель С., поскольку у нее не имелось письменного поручения руководства прокуратуры Московского метрополитена на поддержание государственного обвинения по делу Ш., суд необоснованно и немотивированно не удовлетворил заявленные стороной защиты отводы государственному обвинителю и судье, которыми было нарушено конституционное право Ш. на защиту при продлении ей срока содержания под стражей, судом нарушены нормы уголовно-процессуального закона при проведении судебных заседаний 03 мая и 11 мая 2018 г., данные судебные заседания проведены в отсутствие участников процесса, 11 мая 2018 г. был незаконно продлен срок содержания под стражей Ш. в отсутствие защитников, которые не были извещены о дате данного судебного заседания, протокол от 03 мая является служебным подлогом, не рассмотрены две кассационные жалобы стороны защиты за период с 26 октября 2018 г. по 21 января 2019 г.;
- адвокат К.А.Я. просит приговор отменить и Ш. оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления, указывает, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у Ш. умысла на сбыт наркотических средств, исходя из допустимости и достоверности доказательств правильной квалификацией могло быть только признание Ш. виновной в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, показаниям свидетеля Б. судом дана неверная оценка, изложенные в приговоре выводы суда необоснованны. Адвокат указывает, что суд нарушил уголовный закон, не применив положения ст. 72 ч. 3.1 п. "б" УК РФ во взаимосвязи со ст. 64 УК РФ, ссылается на апелляционное определение Верховного Суда РФ по конкретному уголовному делу, согласно которому положения указанной статьи были применены даже при осуждении лица за незаконный оборот наркотических средств исходя из принципа гуманизма и положений ст. 10 УК РФ. Адвокат просит в случае несогласия с позицией стороны о полном оправдании Ш. снизить срок назначенного ей наказания с учетом зачета в срок лишения свободы срока содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, то есть зачесть 1891 день. Также адвокат указывает, что суд необоснованно отказал в ходатайстве стороны защиты о передаче дела в отношении Ш. по подсудности в Московский городской суд для рассмотрения с участием присяжных заседателей, ссылается на Постановление Конституционного Суда РФ, согласно которому были признаны не соответствующими Конституции РФ положения ст. 31 ч. 3 п. 1 УПК РФ, в той мере, в какой ими исключается возможность рассмотрения судом вышеуказанного уровня уголовных дел в отношении женщин, обвиняемых по ст. 228.1 ч. 5 УК РФ. Несмотря на то, что применительно к обвинению по ст. 228.1 ч. 4 УК РФ конституционность уголовно-процессуального регулирования не рассматривалась, право женщины на суд с участием присяжных заседателей в ситуации настоящего уголовного дела бесспорно;
- адвокат К.С.А. просит приговор отменить и оправдать Ш. в связи с непричастностью к совершению преступлений, указывает, что ключевые следственные действия с ней, которые подтверждали обоснованность обвинения, проведены в отсутствие надлежащего защитника, доказательства по делу сфальсифицированы, получены с нарушением закона, основаны на показаниях Ш., данных в качестве обвиняемой, которые являются недопустимым доказательством, ее право на защиту не было восстановлено после направления дела на новое рассмотрение, нарушениям, допущенным в ходе предварительного расследования судом не дана оценка, в адрес следователя не вынесено частное постановление. По делу отсутствуют надлежаще полученные и закрепленные доказательства причастности осужденной к сбыту наркотических средств. Выводы суда о ее виновности в сбыте наркотиков Х. не являются результатом оперативно-разыскной деятельности, что противоречит положениям ст. 89 УПК РФ и не подтверждаются какими-либо доказательствами. Свидетельские показания Х. в отношении действий Ш. являются недопустимым доказательством, суд необоснованно рассмотрел в отношении него дело в особом порядке, так как его показания свидетельствуют о том, что он не признавал вину по выделенному уголовному делу, при производстве первоначальных следственных действий не указывал на Ш., как на сбытчика наркотиков, его позиция по делу Ш. непоследовательна и противоречива и предполагает его заинтересованность в исходе дела.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, находит приговор суда подлежащим изменению.
Вина Ш. в совершении преступлений, за которые она осуждена, вопреки доводам стороны защиты, установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре.
Ее доводы о том, что она не сбывала наркотическое средство Х., а также о том, что изъятые из ее сумки наркотические средства ей подбросили, надлежащим образом проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, опровергающимся совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств.
Так, из показаний свидетеля Х. следует, что он неоднократно покупал наркотическое средство - "спайс" у Ш., которая представилась ему именем О. ДД.ММ.ГГГГ г. он договорился встретится с Ш. на станции метро "<данные изъяты>", чтобы купить у нее 1 грамм "спайса" за 1600 рублей. Когда они встретились, он передал Ш. 1600 рублей, она взяла у него кошелек и положила в него пакетик. Когда они попрощались и стали расходиться, их задержали сотрудники полиции. У него не было общего бизнеса с Ш., в тот день она не показывала ему никакие бумаги, накладные или документы, она была для него дилером, у которой он покупал курительную смесь. Ее телефон был у него записан, как О. "спайс".
Согласно показаниям свидетелей Б., А., П. - сотрудников полиции, на станции метро "<данные изъяты>" в их поле зрения попали Ш. и Х., последний передал ей деньги, она убрала их к себе в сумку, затем Х. дал Ш. кошелек, она положила туда яркий пакетик и вернула ему, он убрал кошелек у себе в сумку. Когда Ш. и Х. стали уходить, они их задержали. У комнаты полиции Ш. сказала Б., что видит Х. первый раз, ее попросили передать ему пакетик. Х. сообщил А., что купил у Ш. "спайс" уже не в первый раз.
Из показаний свидетелей М., Т. - сотрудников полиции следует, что в ходе личного досмотра Ш. из ее сумки были изъяты два пакетика с веществом, по поводу которого она пояснила, что это не ее пакеты, их попросила передать ее знакомая мужчине на станции метро "<данные изъяты>". С протоколом личного досмотра Ш. ознакомилась и подписала его.
Данные обстоятельства подтвердили в своих показаниях свидетели А. и Ш., участвовавшие при проведении личного досмотра Ш. в качестве понятых, а также свидетель Д.
Вышеуказанные свидетели, а также свидетель Я. показавших, что сумку Ш. в ее отсутствие никто не трогал и ничего в нее не подкладывал, до момента личного досмотра сумка все время находилась в руках Ш..
Показания свидетелей, приведенных в приговоре в качестве доказательств, подтверждающих виновность Ш. в совершении преступлений, согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами - протоколом личного досмотра Ш., заключением судебной химической экспертизы, вещественными доказательствами.
Из протокола личного досмотра Х. следует, что по поводу изъятых у него в ходе личного досмотра пакетиков с веществом он пояснил, что приобрел их у Ш. за 1600 рублей.
Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.
Судом обоснованно признаны достоверными показания допрошенных по делу свидетелей, положенными в основу приговора, которые полностью согласуются не только между собой, но и с иными приведенными в приговоре доказательствами, полностью подтверждающими виновность Ш. в совершении преступлений.
Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденной со стороны указанных лиц судом не установлено.
В положенных в основу приговора доказательствах не содержится противоречий, которые могли бы повлиять на обоснованность выводов суда о виновности Ш. и на правильность квалификации ее действий.
Все ходатайства, заявленные сторонами по делу, в том числе о назначении дополнительных и повторных судебных экспертиз рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения надлежащим образом мотивированы и обоснованы.
Судом дана надлежащая оценка заключениям химических и почерковедческой экспертиз, о недопустимости которых в качестве доказательств указывают авторы жалоб, показаниям экспертов Г., К., специалиста Т., а также представленным стороной защиты заключениям специалистов и их показаниям.
Суд обоснованно указал, что приведенные в приговоре в качестве доказательств виновности осужденной заключения экспертов полностью соответствуют требованиям закона, научно обоснованы, экспертизы проведены экспертами, компетентность, объективность и беспристрастность которых сомнений не вызывает.
Несвоевременное ознакомление следователем стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы, как обоснованно указал суд, не является основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством.
Доводы защиты о фальсификации доказательств по делу, в том числе протокола личного досмотра Ш., были проверены надлежащим образом в ходе судебного разбирательства, выводы суда о необоснованности указанных доводов являются мотивированными, не согласится с указанными выводами у судебной коллегии оснований не имеется.
В соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.
Доводы адвоката и защитника о том, что осмотренные в судебном заседании вещественные доказательства по делу - наркотические средства не имеют отношения к делу Ш., поскольку согласно приговору суда от 12 апреля 2016 г. они подлежали уничтожению, являются несостоятельными, поскольку судом первой инстанции было установлено, что вышеуказанный приговор в части уничтожения наркотических средств не были исполнен, каких-либо оснований сомневаться, что в судебном заседании был проведен осмотр именно тех наркотических средств, которые были изъяты у Ш. и Х., не имеется.
Вопреки доводам стороны защиты заявления об отводах государственному обвинителю и судье рассмотрены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим образом мотивированы и обоснованно отклонены в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 61 УПК РФ. Доводы стороны защиты об отсутствии у государственного обвинителя С. полномочий на участие в судебном разбирательстве по уголовному делу в отношении Ш. судебная коллегия признает необоснованными, так как положения ст. 37 УПК РФ не содержат указаний о возможности допуска прокурора к участию в деле лишь при предъявлении суду письменного поручения. Положений, предусматривающих предъявление такого поручения участникам уголовного судопроизводства уголовно-процессуальный закон также не содержит.
Доводы адвоката о том, что суд нарушил уголовный закон, не применив положения ст. 72 ч. 3.1 п. "б" УК РФ, судебная коллегия признает необоснованными, поскольку согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Ссылка адвоката на положения ст. 64 УК РФ является несостоятельной, поскольку положения указанной нормы закона предусматривают назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление, уголовным законом не предусмотрено применение положений ст. 64 УК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 72 УК РФ.
Вопреки доводам стороны защиты у суда не имелось предусмотренных законом оснований для направления уголовного дела в отношении Ш. по подсудности в Московский городской суд для рассмотрения с участием присяжных заседателей, поскольку данные доводы противоречат не только положениям ст. 31 УПК РФ, но и Постановлению Конституционного Суда РФ, на которое ссылается адвокат К.А.Я. в своей апелляционной жалобе.
Доводы стороны защиты о фальсификации протокола судебного заседания от 03 мая 2018 г. судебная коллегия признает необоснованными и ничем объективно не подтверждающимися.
Доводы о незаконном продлении срока содержания под стражей Ш. в судебном заседании 11 мая 2018 г. были предметом рассмотрения судов апелляционной и кассационной инстанции, указанное решение суда в отношении подсудимой было отменено.
Доводы о нерассмотрении поданных стороной защиты кассационных жалобах, а также доводы о незаконности приговора, постановленного в отношении Х., не могут являться предметом настоящего судебного разбирательства.
Действия Ш. правильно квалифицированы судом по ст. ст. 228.1 ч. 4, 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 УК РФ, указанная правовая квалификация, вопреки доводам стороны защиты, нашла свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.
Вывод суда о возможности исправления осужденной Ш. только в условиях реального отбывания наказания в приговоре надлежащим образом мотивирован. Наказание за каждое из совершенных преступлений осужденной назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом их характера и степени общественной опасности, конкретных обстоятельств дела, данных о личности Ш., смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых была признана судом исключительной и наказание за каждое преступление было ей назначено с применением ст. 64 УК РФ.
Доводы прокурора о необходимости отмены приговора в части решения судьбы вещественных доказательств - денежных средств в размере 1600 рублей, изъятых у Ш., судебная коллегия признает необоснованными, поскольку суд правильно указал в приговоре, что указанные денежные средства, которые, как установлено обжалуемым приговором, были получены Ш. от Х. за сбытое ему наркотического средство, были обращены в доход государства 16 февраля 2017 г. согласно приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 12 апреля 2016 г. При таких обстоятельствах судебная коллегия признает законным и обоснованным решение суда об оставлении данных денежных средств обращенными в доход государства. Ссылка прокурора на материалы дела об административном правонарушении в отношении Ш., признанные судом сфальсифицированными, является несостоятельной, поскольку согласно материалам дела указанные денежные средства были изъяты у Ш. не в рамках административного дела, а в связи с ее задержанием по подозрению в сбыте наркотического средства Х. за 1600 рублей.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из приговора, суд, оценивая показания свидетеля А. о том, что Ш. имела заработок, работая в г. Москве курьером, указал, что доверяет ее показаниям, и расценивает указанную свидетелем работу подсудимой, как курьерскую службу по доставлению наркотических средств потребителям.
Данный вывод суда нельзя признать обоснованными, поскольку Ш. не обвинялась и не была осуждена за незаконную перевозку наркотических средств, кроме того, суд дал неверную оценку показаниям свидетеля А., которая при ее допросе в суде апелляционной инстанции показала, что имела ввиду работу Ш. курьером в строительной фирме и работу, связанную с продажей косметики.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить данное указание суда из описательно-мотивировочной части приговора.
Принимая во внимание, что свидетель А., как следует из ее пояснений в суде апелляционной инстанции, дала показания о работе Ш. курьером, желая охарактеризовать ее с положительной стороны, и данная судом неверная, отрицательно характеризующая Ш. оценка показаний свидетеля А. могла быть принята во внимание при назначении осужденной наказания, судебная коллегия считает необходимым его смягчить.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 июля 2018 года в отношении Ш. изменить.
Исключить из приговора указание при оценке показаний свидетеля А. на осуществление Ш. "курьерской службы по доставлению наркотических средств их потребителям".
Смягчить назначенное Ш. наказание: по ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ - до 7 лет 1 месяца лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ - до 6 лет 7 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Ш. окончательное наказание в виде 7 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобе осужденной, адвокатов и защитника оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.
