Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09.07.2020 N 77-972/2020 Приговор: По ч. 1 ст. 228, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты в части осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменены, уголовное дело в этой части направлено на новое судебное рассмотрение.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе …
рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационные жалобы адвоката Я.С.Б. и осужденного К.А. на приговор Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Ярославского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении К.А.
Заслушав доклад судьи С.И.И., выступление осужденного К.А. и адвоката Я.С.Б. в его защиту, поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших отменить приговор и прекратить уголовное дело за недоказанностью вины К.А. в части осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; выступление прокурора Г.Е.А., полагавшей приговор отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, судебная коллегия
установила:
приговором Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, оставленным без изменения апелляционным определением Ярославского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ,
К.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ не отбытая часть лишения свободы заменена на ограничение свободы сроком на 2 месяца 15 дней;
осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
К.А. осужден за незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере и незаконное хранение наркотических средств в значительном размере.
В кассационной жалобе адвокат Я.С.Б. полагает, что судебные решения подлежат отмене как постановленные с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В подтверждение своей позиции приводит следующие основания.
Между показаниями свидетелей С*** (оперативного сотрудника) и "И***" относительно обстоятельств, связанных с проведением контрольной закупки, имеются существенные противоречия, которые не устранили суды первой и апелляционной инстанций.
Из показаний свидетеля К*** следует, что "И***" добровольно не сдавал наркотическое средство якобы приобретенное у К***.
Судом апелляционной инстанции остался нерассмотренным довод апелляционной жалобы об абсолютной идентичности показаний свидетелей К*** и Б***, данных на предварительном следствии.
Опознание К.А. свидетелем "И***" проведено с грубым нарушением уголовно-процессуального закона.
Ссылаясь на прецедентную практику ЕСПЧ, считает, что оперативно-разыскные мероприятия в отношении К.А. проводились незаконно.
Просит приговор и апелляционное определение в части осуждения К.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить.
В кассационной жалобе осужденный К.А. указывает, что не оспаривает приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ, но выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Обращает внимание на незаконность проведения "проверочной закупки". Из видеозаписи ничего не видно, деньги у него не изымались, сам он задержан не был. Указывает на противоречия и непоследовательность показаний свидетеля С***. В показаниях С*** и свидетеля И***" имеются существенные противоречия. Показания свидетеля ФИО27 путаные, их ответы неопределенные, показания М***, кроме того, ложные. Ходатайства его адвоката в судебном заседании было необоснованно отклонены. Считает, что обвинение его по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сфабриковано, просит состоявшиеся судебные решения в этой части отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Д*** считает приговор законным и обоснованным, просит оставить состоявшиеся судебные решения без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела допущены.
Так, в соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем, предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от ДД.ММ.ГГГГ "О защите прав человека и основных свобод" каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств преступной деятельности К.А., сотрудниками УНК УМВД России по <адрес> была использована помощь лица под псевдонимом "И***", действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия - "проверочная закупка". При этом как усматривается из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении К.А. ДД.ММ.ГГГГ проводилось на основании поступившей в УНК УМВД России по <адрес> информации, полученной от "И***" о том, что К.А. занимается сбытом психотропного вещества - амфетамина за денежное вознаграждение. По этим основаниям в этот же день было вынесено постановление о проведении оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении К.А.
При этом суд в приговоре все доказательства, в том числе и полученные при проведении ОРМ признал допустимыми и достоверными, чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, указав также, что умысел К.А. на незаконный сбыт психотропных веществ, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также указал, что осужденным проведены были подготовительные действия, необходимые для совершения противоправных деяний.
Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-разыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.
Необходимым условием законности проведения оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность. При этом результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Однако, признавая К.А. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ ДД.ММ.ГГГГ, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-разыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что К.А. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему.
Более того, сам орган следствия фактически поставил под сомнение и факт сбыта К.А. психотропного вещества "И***", поскольку уголовное дело по данному факту было возбуждено и в последующем приостанавливалось в отношении неустановленного лица (т. N).
Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетеля "И***", на которые суд сослался в приговоре, поскольку он не показал ни об одном факте предыдущего сбыта психотропных веществ К.А. По просьбе оперативных сотрудников, он обратился к осужденному с просьбой продать ему амфетамин. К.А. ответил согласием, однако после проведения "проверочной закупки" К.А. не задерживался по неустановленным судом причинам, денежная купюра номиналом <данные изъяты> рублей у него не изымалась. Для установления факта сбыта или его отсутствия в судебном заседании сторона защиты ходатайствовала об истребовании полной видеозаписи "проверочной закупки" с звуковым сопровождением. Однако суд без достаточных оснований отказал в удовлетворении данного ходатайства. Более того, суд в приговоре не раскрыл содержание видеозаписи встречи К.А. и "И***", сославшись лишь на протокол осмотра CD-диска.
По настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления "И***" у сотрудников УНК УМВД России по <адрес> имелись основания подозревать К.А. в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт заместителя начальника УНК УМВД России по <адрес> С*** о наличии информации о том, что К.А. занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками "И***".
Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Кроме того, в нарушение ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ орган, осуществляющий оперативно-разыскную деятельность, являющийся органом дознания в соответствии с положениями п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, не вынес постановление, в котором излагались бы причины принятия решения о сохранении в <данные изъяты> данных о личности свидетеля "И***". Судом также не устанавливалось наличие причин сохранения данных свидетеля "И***" в <данные изъяты>. Между тем установление данных обстоятельств имело важное значение, поскольку показания "И***" фактически являются ключевыми в обвинении К.А. в незаконном сбыте психотропных веществ. Более того, из заявления "И***" и показаний свидетеля С*** в судебном заседании следует, что "И***" был знаком с К.А. При таких обстоятельствах К.А. в случае доказанности сбыта психотропного вещества не мог не знать, кому сбыл амфетамин ДД.ММ.ГГГГ.
Как видно из протокола судебного заседания, суд оглашал постановление следователя К. при допросе свидетеля "И***", однако конверт с данным постановлением в материалах дела в нарушение положений ч. 9 ст. 166 УПК РФ отсутствует, что делает невозможным суду вышестоящей инстанции проверить законность действий суда первой инстанции по установлению личности свидетеля "И***". Более того сведения о наличии конверта с постановлением следователя отсутствуют как в обвинительном заключении, так и в сопроводительном письме при направлении уголовного дела в суд (т. N). Из протокола судебного заседания не видно, каким образом данное постановление оказалось в суде.
В судебном заседании осужденный К.А. показал, что ДД.ММ.ГГГГ к нему подходил Р***, который и является свидетелем "И***", после чего сторона защиты заявила ходатайство о запросе сведений о телефонных соединениях с абонентских номеров Р*** ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, сторона защиты ходатайствовала о запросе телефонных соединений с абонентских номеров, принадлежащих К.А., с целью опровержения показаний свидетеля Б***, изобличавшей его в сбыте ей амфетамина ранее.
Однако суд в нарушение положений ч. 4 ст. 7 УПК РФ безмотивно отказал в удовлетворении данных ходатайств (N).
Подобная позиция суда свидетельствует о нарушении принципа состязательности и равенства сторон. Более того, суд в нарушение положений ст. 307 УПК РФ в приговоре не дал оценки показаниям К.А. о встрече ДД.ММ.ГГГГ с Р*** и ни с кем иным. Между тем надлежащая проверка и оценка данных показаний имели важное значение для подтверждения или опровержения доводов стороны защиты о том, в суде под псевдонимом "И***" допрашивалось иное лицо, не то, что явилось в органы полиции ДД.ММ.ГГГГ.
Судебная коллегия обращает внимание на отсутствие надлежащей оценки в приговоре противоречиям в показаниях свидетеля С***, сотрудника УНК УМВД России в <адрес>.
Так, на предварительном следствии С*** утверждал, что у них имелась оперативная информация о причастности К.А. к сбыту наркотических средств. В судебном заседании С*** стал показывать, что ими разрабатывалась группа лиц, причастных к незаконному изготовлению, хранению и сбыту амфетамина. Одним из активных участников этой группы являлся К.А.
О существенных противоречиях в его показаниях указал суд в приговоре (л. N), однако далее в приговоре суд указывает, что не сомневается в достоверности показаний свидетеля С***, не конкретизировав, какие из его показаний суд считает достоверными (л. N).
В качестве одного из доказательств вины К.А. суд в приговоре привел протокол опознания К.А. свидетелем "И***". При этом суд не принял во внимание существенные нарушения, допущенные при производстве данного следственного действия.
Как следует из материалов уголовного дела, предварительное следствие было приостановлено следователем К*** (т. N), а возобновил предварительное следствие и принял уголовное дело к производству ДД.ММ.ГГГГ следователь Д*** (т. N). По смыслу ч. 1 ст. 211 УПК РФ приостановленное предварительное следствие по уголовному делу возобновляет следователь, в чьем производстве находится уголовное дело. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ изымает уголовное дело у одного следователя и передает другому только руководитель следственного органа. Какие-либо постановления либо распоряжения руководителя следственного органа в период до ДД.ММ.ГГГГ о передаче уголовного дела следователю Д*** в материалах дела отсутствуют. Такое поручение содержится в постановлении о соединении уголовных дел от ДД.ММ.ГГГГ (т. N).
Таким образом, суд не принял во внимание, что опознание К.А. проведено ненадлежащим должностным лицом.
Кроме того, в нарушение положений ч. 2 ст. 193 УПК РФ свидетель "И***" предварительно не допрашивался о приметах К.А.
Суд апелляционной инстанции, оставив приговор суда первой инстанции без изменения, не обратил внимания на вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона.
При таких существенных нарушениях уголовно-процессуального закона обжалуемый приговор в части осуждения К.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, а потому он подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. В ходе нового судебного рассмотрения необходимо тщательно проверить допустимость и законность получения доказательств виновности К.А.; дать надлежащую оценку всем доказательствам, как уличающих К.А., так и оправдывающих его; неукоснительно соблюдая при этом принцип состязательности и равноправия сторон; по результатам судебного разбирательства вынести по делу законное и обоснованное решение.
Виновность осужденного К.А. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере полностью подтверждена совокупностью исследованных судом и изложенных в приговоре доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, как-то:
- показаниями К.А., данными на предварительном следствии о том, что сверток с героином он нашел возле <адрес>, зашел в подъезд дома с целью употребления героина, где и был задержан сотрудниками полиции;
- показаниями свидетеля С*** об обстоятельствах задержания К.А. с наркотическим средством;
- оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля Р*** о том, что ДД.ММ.ГГГГ К.А. шел к нему для совместного употребления героина, однако К.А. был задержан в подъезде;
- протоколом личного досмотра К.А., в ходе которого у него был обнаружен сверток с наркотическим средством - героином, масса которого, согласно заключению эксперта, составила <данные изъяты> г;
- другими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.
Юридическая оценка содеянному в указанной части судом дана верная и в приговоре мотивирована.
Исходя из всех обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания, суд первой инстанции пришел к мотивированному выводу о том, что исправление и перевоспитание осужденного возможно лишь в местах лишения свободы. При этом суд назначил по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание осужденному в полном соответствии с требованиями положений ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, с учетом всех смягчающих обстоятельств, которые были известны суду.
Доказанность вины, квалификация содеянного и наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, не оспариваются в кассационных жалобах.
В связи с отменой приговора в части осуждения К.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ срок лишения свободы, назначенный по ч. 1 ст. 228 УК РФ, является отбытым. Поэтому с учетом тяжести предъявленного обвинения, данных о личности К.А., ранее судимого за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств и обвиняемого в совершении особо тяжкого преступления, что свидетельствует о том, что, оставаясь на свободе, он может скрыться от суда и помешать установлению истины по делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении К.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационные жалобы адвоката Я.С.Б. и осужденного К.А.
Приговор Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Ярославского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении К.А. в части его осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в Дзержинский районный суд <адрес>.
В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.
Избрать в отношении К.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, по ДД.ММ.ГГГГ включительно.
