Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 16.01.2020 по делу N 77-22/2020 Приговор: Ст. ст. 161, 228 УК РФ (грабеж; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Дело направлено на новое рассмотрение.
ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 16 января 2020 г. по делу N 77у-22/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Калининградской области Г.А.А., кассационной жалобе адвоката А.Д.Н. в интересах осужденного И. на приговор Светловского городского суда Калининградской области от 26 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 15 августа 2019 года.
Приговором Светловского городского суда Калининградской области от 26 апреля 2019 года
И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбытия наказания исчислен с 26 апреля 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 5 декабря 2017 года по 25 апреля 2019 года. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей И. с 5 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбытия наказания в исправительной колонии общего режима.
Гражданский иск потерпевшего ФИО6 удовлетворен частично. Взыскано с И. в пользу ФИО6 <данные изъяты> рублей в возмещение материального ущерба и <данные изъяты> рублей в счет компенсации морального вреда.
Решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 15 августа 2019 года приговор Светловского городского суда Калининградской области от 26 апреля 2019 года в отношении И. изменен:
описательно-мотивировочная часть приговора дополнена указанием на обнаружение и изъятие у И. наркотического средства в ходе личного досмотра, проведенного ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками ОМВД России по Светловскому городскому округу Калининградской области.
Дополнена квалификация действий И. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указанием на незаконность хранения наркотических средств без цели сбыта.
Исключены из числа доказательств показания на предварительном следствии потерпевшего ФИО6 и свидетеля ФИО9, данные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра видеозаписей с камер видеонаблюдения магазина "<данные изъяты>", рапорт начальника ОМВД России по Светловскому ГО ФИО11 о результатах оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ.
В части разрешения гражданского иска ФИО6 о взыскании с И. материального ущерба и компенсации морального вреда приговор отменен, дело в этой части передано в тот же суд на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.
Заслушав доклад судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции У.М.А., изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого приговора, апелляционного определения, доводы кассационного представления прокурора, кассационной жалобы адвоката, послужившие основанием его передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление прокурора П.Е.В., полагавшей необходимым отменить обжалуемые судебные решения, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, избрать в отношении И. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, осужденного И., участвующего в судебном заседании посредством конференцсвязи, адвоката А.Д.Н. в защиту его интересов, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений, судебная коллегия
установила:
приговором суда И. признан виновным и осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья; а также за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере.
Преступления совершены во время и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре суда.
В кассационном представлении заместитель прокурора Калининградской области Г.А.А. просит отменить обжалуемый приговор в части решения о зачете времени содержания И. под стражей с 5 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и передать уголовное дело в данной части на новое рассмотрение в порядке ст. ст. 396, 397 в Светловский городской суд Калининградской области. В обоснование доводов кассационного представления указано, что судом допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, поскольку применяя к осужденному И. положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, суд не принял во внимание положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которой положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не могли применяться к И., осужденному за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ. Время содержания И. под стражей следовало зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
В кассационной жалобе адвокат А.Д.Н. в интересах осужденного И. считает вынесенные приговор и апелляционное определение незаконными и подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование жалобы указывает, что суд апелляционной инстанции полностью проигнорировал довод жалобы о том, что в нарушение требований ст. ст. 87, 88, п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре не дано оценки показаниям свидетеля ФИО10, который согласно показаниям потерпевшего ФИО6 являлся очевидцем его ограбления. Аналогичным образом не дано оценки доводам жалобы о том, что суд первой инстанции не мотивировал в приговоре, почему он положил в основу приговора показания свидетеля ФИО9, данные на предварительном следствии, а не ее показания, данные в судебном заседании. При этом суд апелляционной инстанции допустил такое же нарушение, допросив свидетеля ФИО9, и не дав никакой оценки ее показаниям в судебном заседании, сославшись лишь на ее показания, данные на предварительном следствии. Считает, что не оценены многочисленные противоречия в показаниях потерпевшего ФИО6 как между собой, так и с другими доказательствами. Согласно приговору и обвинительному заключению преступление, предусмотренное п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, И. совершил в период времени с ДД.ММ.ГГГГ года. В то же время из оглашенного в судебном заседании рапорта оперативного дежурного ОМВД по Светловскому ГО ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что согласно сообщению ФИО6, поступившему ДД.ММ.ГГГГ минут преступление в отношении него было совершено ДД.ММ.ГГГГ, то есть на 18 часов позднее, чем указано в приговоре. При этом в приговоре и апелляционном определении это противоречие не устранено. Считает, что не устранено противоречие между показаниями потерпевшего ФИО6 и имеющейся при деле видеозаписью в части места нахождения ФИО6 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ. Судами было необоснованно отказано в назначении и проведении психолого-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшего ФИО6 Указывает, что протокол опознания И. потерпевшим ФИО6 является недопустимым доказательством, поскольку опознание проведено с нарушениями требований ст. 193 УПК РФ. Считает, что доводы И. о том, что ему подложили наркотические средства в карман не получили должной оценки судами первой и второй инстанции. Ходатайства стороны защиты об истребовании доказательств, способных подтвердить позицию осужденного, судами проигнорированы, чем нарушено право И. на защиту. Полагает, что недопустимыми доказательствами являются протоколы личного досмотра и изъятия вещей и документов, составленные в рамках КоАП РФ и ФЗ "О полиции", в отсутствие защитника, в то время как в отношении И. проводилась проверка в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ. Указывает, что показания свидетелей ФИО2 и ФИО12 не могли использоваться в качестве доказательств по делу, поскольку эти свидетели не смогли указать источник своей осведомленности, а ходатайство о признании их недопустимыми судом не рассмотрено. Считает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона и разъяснений Пленума ВС РФ ни в приговоре, ни в апелляционном определении не получили оценки, исследованные судом доказательства, представленные стороной защиты: заключение химической экспертизы N, заключение судебно-психиатрической экспертизы и показания многочисленных свидетелей. Указывает, что в ходе судебного процесса нарушались права осужденного при исследовании доказательств, в частности при просмотре видеозаписи с камер видеонаблюдения в магазине "<адрес>". Суд апелляционной инстанции не рассмотрел в судебном заседании ходатайства стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми. Отмечает, что в протоколе имеется отметка о том, что в судебном разбирательстве принимали участие два секретаря судебного заседания: К.О. и К.Е., однако отсутствует отметка о том, когда произошла замена секретаря. Также в протоколе судебного заседания от 23 апреля 2019 года нет указания о том, что при замене прокурора подсудимому и другим участникам было разъяснено право заявить отвод прокурору. Считает, что в нарушение требований ст. ст. 240, 88 УПК РФ суд первой инстанции положил в основу приговора доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, а именно: протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол выемки видеозаписей камер видеонаблюдения от ДД.ММ.ГГГГ. Просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить.
Рассмотрев уголовное дело по кассационному представлению прокурора, кассационной жалобе защитника осужденного, судебная коллегия находит кассационное представление прокурора подлежащим удовлетворению, а кассационную жалобу защитника осужденного - подлежащим частичному удовлетворению ввиду существенных нарушений судом уголовного и уголовно-процессуального законов.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Согласно ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.
Как следует из материалов уголовного дела, И. был осужден приговором Светловского городского суда Калининградской области от 26 апреля 2019 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ.
Согласно ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Федеральным законом от 03.07.2018 года N 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ внесены изменения.
Преступления совершены И. до внесения изменений в ст. 72 УК РФ Федеральным законом от 03.07.2018 года N 186-ФЗ, при этом указанные изменения закона не улучшают его положение, поскольку не предусматривают в отношении И. льготного зачисления содержания под стражей в срок отбывания лишения свободы, так как в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Суд первой инстанции, принимая решение о зачете времени содержания И. под стражей с 5 декабря 2017 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не учел приведенные положения уголовного закона, с учетом того, что И. осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в нарушение требований ст. 10 УК РФ применил положения ст. 72 УК РФ в новой редакции.
Таким образом, доводы кассационного представления прокурора о существенном нарушении судом уголовного закона являются обоснованными и приговор суда в этой части нельзя признать законным и обоснованным.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, а в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ - может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, судом в качестве доказательств, наряду с другими доказательствами, приведены: протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО6 (т. 1 л.д. 5 - 11), протокол выемки видеозаписей с камер видеонаблюдения в магазине "<адрес>" от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 21 - 25), фотоснимки и квитанции об изготовлении часов (т. 2 л.д. 89 - 92).
В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.
Однако в протоколе судебного заседания отсутствуют данные об оглашении и исследовании данных доказательств.
Таким образом, учитывая требования закона, суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов о виновности И. на доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
Кроме того, в силу п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.
Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.
В нарушение данных требований, приведенные в приговоре показания свидетеля ФИО10 какой-либо оценки суда не получили.
В тексте приговора имеется описание показаний свидетеля ФИО9, данных в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, которые имеют существенные противоречия. В основу обвинительного приговора судом положены показания свидетеля ФИО9, данные в ходе предварительного расследования. Вместе с тем, приговор не содержит мотивов, по которым отдано предпочтение одним показаниям данного свидетеля и отвергнуты другие.
Доказательства, исследованные в ходе судебного следствия по инициативе стороны защиты, а именно заключение химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, протокол соединений номера <данные изъяты> за период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и показания свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО7, ФИО4, ФИО1 в обжалуемом приговоре не указаны и не оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Суд апелляционной инстанции оставил без внимания допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона.
При таких обстоятельствах, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела, допущенным судом первой и апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить состоявшиеся в отношении И. судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.
В силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ другие доводы, указанные в кассационной жалобе адвоката А.Д.Н. в интересах осужденного И., не могут быть рассмотрены в настоящем судебном заседании и подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.
С учетом надлежащего проведения в разумные сроки судебного заседания, данных о личности И., обстоятельств дела, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении И. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.
На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационное представление заместителя прокурора Калининградской области Г.А.А. удовлетворить, кассационную жалобу адвоката А.Д.Н. в интересах осужденного И. удовлетворить частично.
Приговор Светловского городского суда Калининградской области от 26 апреля 2019 года и апелляционное определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 15 августа 2019 года в отношении И. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Светловский городской суд Калининградской области в ином составе суда.
Избрать в отношении И. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть по 15 марта 2020 года включительно.
