Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22.07.2020 N 77-1346/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, пп. "б" ч. 2 ст. 228.1, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Судебные акты изменены; назначенные наказания смягчены.
ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 22 июля 2020 г. N 77-1346/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края С.В.А. и кассационную жалобу осужденной М.Н.П. на приговор Канского городского суда Красноярского края от 5 ноября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 26 января 2016 года в отношении М.Н.П.
Заслушав доклад судьи С.Е.В., выступление прокурора С.А.С., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым внести изменения в приговор в отношении М.Н.П. и П. в части назначенного наказания, мнение осужденных М.Н.П. и П., адвокатов К.Е.Н. и Б., поддержавших доводы кассационной жалобы и не возражавших против удовлетворения доводов кассационного представления, судебная коллегия,
установила:
приговором Канского городского суда Красноярского края от 5 ноября 2015 года М.Н.П., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка РФ, не судимая, осуждена по:
- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое;
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей;
- п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 60 000 рублей;
- п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;
- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно М.Н.П. назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200 000 рублей.
Срок наказания М.Н.П. постановлено исчислять с 5 ноября 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей М.Н.П. с 18 февраля 2015 года по 4 ноября 2015 года включительно.
П., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> красноярского края, гражданка РФ, не судимая, осуждена по:
- п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;
- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно П. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 110 000 рублей.
Срок наказания П. постановлено исчислять с 5 ноября 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей М.Н.П. с 17 февраля 2015 года по 4 ноября 2015 года включительно.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 26 января 2016 года указанный приговор в отношении М.Н.П. и П. оставлен без изменения.
М.Н.П. и П. осуждены за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору; а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору; Кроме того, М.Н.П. осуждена за два незаконных сбыта наркотического средства; за два незаконных сбыта наркотического средства в крупной размере; за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере;
Преступления совершены в г. Канске Красноярского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края С.В.А. просит приговор и апелляционное определение в отношении М.Н.П. изменить в связи с существенным нарушением уголовного закона. Ставит вопрос о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания за каждое из совершенных М.Н.П. преступлений и снижении размера назначенного наказания как за каждое из них, так и по совокупности преступлений. Доводы представления мотивированы тем, что при назначении М.Н.П. наказания, установив смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие отягчающих обстоятельств, в приговоре суд не сослался на применение правил ч. 1 ст. 62 УК РФ. Кроме того, при назначении наказания за неоконченное преступление суд назначил М.Н.А. наказание, которое в случае соблюдения требований ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ является максимальным, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также иных смягчающих обстоятельств, не отвечает требованиям справедливости В кассационной жалобы осужденная М.Н.П. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что они подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в ином составе суда. Ссылаясь на практику Верховного Суда Российской Федерации, указывает, что приговор Канского городского суда Красноярского края от 5 ноября 2015 года не отвечает требованиям, предъявляемым к приговору, что повлияло на назначение чрезмерно сурового наказания.
Указывает на то, что оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" были проведены неоднократно в нарушение норм уголовно-процессуального закона и требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", что свидетельствует о провокации преступлений, в связи с чем доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий по инкриминируемым ей преступлениям, являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора. Ссылаясь на показания свидетелей, осужденная указывает, что все действия в рамках ОРМ проводились исключительно по инициативе должностных лиц. Вместе с тем, обращает внимание, что исследованные результаты ОРМ "проверочная закупка" не подтверждают факт передачи наркотических средств, что вызывает сомнения в доказанности ее вины.
Также осужденная указывает, что в нарушение требований УПК РФ, понятые, которые участвовали в ходе ОРМ стали свидетелями по уголовному делу. При этом понятой С участвовал по одному уголовному делу в различных следственных действиях. Помимо этого, осужденная указывает, что суд положил в основу приговора доказательства с очевидными признаками фальсификации, поскольку тексты протоколов допросов свидетелей-понятых идентичны друг другу, из этого следует, что они фактически не допрашивались и принимали участие в следственных действиях формально.
Автор кассационной жалобы считает, что протоколы опознания лица от 3 сентября 2014 года, на которые суд сослался в приговоре, являются недопустимыми доказательствами, поскольку опознание проводилось по фотографии в то время, когда она находилась совсем в другом месте. Протоколы следственных действий от 18 февраля 2015 года также являются недопустимыми доказательствами, поскольку они были получены после ее фактического задержания с нарушением требований п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, ч. 1 ст. 51 УПК РФ и не отвечают требованиям ст. 75 УПК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденной и доводы представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии со ст. 401.1, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, при этом основаниями отмены или изменения указанных судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В этой связи доводы кассационной жалобы М.Н.П., касающиеся правильности установления судом фактических обстоятельств дела, могут быть проверены только с точки зрения соблюдения в ходе уголовного судопроизводства требований уголовного и уголовно-процессуального законов.
Постановленный в отношении М.Н.П. и П. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание каждого преступного деяния, признанного судом доказанным, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе их совершения, форме вины, мотивах и целях, иных данных, позволяющих судить о событиях преступлений, причастности к ним осужденных, виновности М.Н.П. и П. в содеянном.
Выводы суда о виновности М.Н.П. и П. в совершении инкриминируемых им преступлений являются правильными, так как подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом на основании анализа показаний как самих осужденных, не отрицавших в ходе предварительного и судебного следствия виновность в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах, так и показаний свидетелей М1 и М об обстоятельствах приобретения с марта 2012 года у М.Н.П. крупных партий наркотических средств с целью последующего сбыта, свидетеля П об обстоятельствах его участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в отношении П. 23 января 2015 года, свидетеля З об обстоятельствах задержания П. и обнаружении в автомобиле наркотического средства 17 февраля 2015 года, свидетелей К, С, Б, Д, удостоверивших ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, свидетелей В, С, А, об обстоятельствах и результатах проведения обыска по месту жительства М.Н.П., П., свидетелей М2, Ч, К1, Ш об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Виновность М.Н.П. и П. подтверждаются также результатами проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий, приобщенными к уголовному делу в качестве доказательств с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, заключениями химических экспертиз о виде и количестве наркотических средств, изъятых в ходе ОРМ и следственных действий, протоколами осмотра предметов и другими доказательствами, приведенными в приговоре.
Вопреки доводам жалобы оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно сослался на результаты, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, как на допустимые доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона.
Утверждения осужденной М.Н.А. о том, что в отношении нее в нарушение требований закона неоднократно, с единой целью проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на пресечение ее преступной деятельности, не основаны на материалах уголовного дела. Оперативно-розыскные мероприятия по настоящему делу проведены при наличии оперативной информации о преступной деятельности лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств и каждый раз были направлены на достижение самостоятельных целей данных мероприятий, указанных в соответствующих постановлениях.
Как видно из материалов уголовного дела ОРМ "проверочная закупка" 20 апреля 2012 года, 3 мая 2012 года, 22 мая 2012 года, 23 мая 2012 года, 3 июня 2012 года проводились в отношении иных М3, М4, К2, М Довод кассационной жалобы осужденного о недопустимости участия одних и тех же понятых в проведении разных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий не основан на законе. Статья 60 ч. 2 УПК РФ определяет круг лиц, которые не могут быть привлечены в качестве понятых, при этом названная норма не содержит указание на имевшее место ранее участие понятого в проведении оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, в связи с чем этот довод жалобы осужденной является несостоятельным.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в процессе собирания и фиксации доказательств по рассматриваемому уголовному делу, судом не установлено. Вопреки доводам кассационной жалобы, производство опознания М5, М, М1 по фотографиям М.Н.А. до ее задержания, было проведено в соответствии с требованиями ст. 193 ч. 5 УПК РФ и не нарушало установленных законом прав М.Н.А.
Доводы осужденной о том, что следственные действия 18 февраля 2015 года проведены с нарушением права М.Н.П. на защиту нельзя признать обоснованными.
Обыск по месту жительства М.Н.П. проведен 18 февраля в период времени с 01 ч. 47 мин. до 02 ч. 54 мин. в условиях, не терпящих отлагательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Законность проведения следственного действия проверена и подтверждена судом в установленном законом порядке.
Задержана М.Н.П. 18 февраля 2018 года в 8 ч. 30 мин. и все последующие следственные действия с ее участием проведены в присутствии адвоката, что соответствует требованиям УПК РФ.
Исследовав в полной мере данные доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.
Данных, свидетельствующих о том, что фактические обстоятельства по делу установлены на основании недопустимых доказательств, не имеется и в жалобе не приведено.
Суд, установив фактические обстоятельства дела, действиям М.Н.П. и П. дал правильную юридическую оценку. Оснований для иной квалификации действий осужденных не имеется.
Все данные о личности каждой из осужденных судом исследованы в объеме, представленном сторонами в состязательном процессе и отражены в приговоре.
Суд первой инстанции установил смягчающие наказания обстоятельства, к которым в отношении М.Н.П. отнес: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению другого соучастника преступлений, явку с повинной, наличие малолетних детей, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие ходатайства начальника Канского МРО УФСКН России по Красноярскому краю; в отношении П.: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению другого соучастника преступлений, наличие малолетних детей, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие ходатайства начальника Канского МРО УФСКН России по Красноярскому краю, плохое состояние здоровья.
Указал суд и на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств в отношении каждой из осужденных.
Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения М.Н.П. и П. наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для изменения категории преступлений, в приговоре надлежащим образом мотивированы и сомнений в своей обоснованности не вызывают. Правильность вывода суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ сомнений не вызывает.
Вместе с тем судебная коллегия находит судебные решения в отношении М.Н.П. и П. подлежащими изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений его Общей части.
В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступления не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
При применении статей 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ. Верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.
По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.
Назначая М.Н.П. и П. наказание в виде лишения свободы по каждому из совершенных ими преступлений, то есть, определив осужденным наиболее строгий вид наказания, предусмотренный санкциями соответствующих норм уголовного закона, при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд не указал в описательно-мотивировочной части приговора на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ Между тем отсутствие в оспариваемых судебных решениях ссылки при назначении наказания М.Н.П. и П. на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора, с учетом размера назначенного наказания, может свидетельствовать о том, что суд исходил из верхнего предела санкций статей УК РФ, предусматривающих ответственность за содеянное осужденными.
Назначение осужденным наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, само по себе не свидетельствует о применении судом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку в указанной части решение суда никак не мотивировано.
О неприменении судом первой инстанции положений ч. 1 ст. 62 УК РФ свидетельствует также и то, что, назначая М.Н.П. и П. наказание за неоконченное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд фактически определил им максимально возможное исходя из требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ наказание без учета совокупности установленных смягчающих обстоятельств.
Данные нарушения судом апелляционной инстанции устранены не были.
Вместе с тем, указанные нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, поэтому в силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ приговор и апелляционное определение в отношении М.Н.П. и П. подлежат изменению, наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению по каждому из совершенных Митиненко и Пригода преступлений, а также по совокупности преступлений.
Иных оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов нет.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Канского городского суда Красноярского края от 5 ноября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 26 января 2016 года в отношении М.Н.П., П. изменить.
При назначении М.Н.П. наказания по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ применить ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Смягчить назначенное М.Н.П. наказание:
- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет 3 месяцев лишения свободы;
- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет 3 месяцев лишения свободы;
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей;
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей;
- п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 60 000 рублей;
- п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;
- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно М.Н.П. назначить 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом 200 000 рублей.
При назначении П. наказания по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ применить ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Смягчить назначенное П. наказание:
- п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет в лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;
- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно П. назначить наказание в виде 10 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 110 000 рублей.
В остальной части приговор суда и апелляционное определение в отношении М.Н.П., П. оставить без изменения.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
