Апелляционное определение Московского городского суда от 05.03.2018 по делу N 10-3428/2018 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, наказание снижено до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, в срок отбывания наказания зачтено время содержания осужденного под стражей и под домашним арестом.
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 5 марта 2018 г. по делу N 10-3428/2018
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы ФИО и апелляционную жалобу адвоката Д.В.В. на приговор Хамовнического районного суда адрес от дата, которым
ФИО, родившийся дата в г. Москве, гражданин РФ, холостой, студент 1 курса МИРЭА, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания ему исчислен с дата.
Зачтено в срок отбывания наказания ФИО время содержания его под стражей с дата по дата, время содержания его под домашним арестом до постановления приговора с дата по дата.
Мера пресечения ФИО до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи А.С.Ю., выслушав мнение прокурора ФИО, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против доводов апелляционной жалобы адвоката, выступления осужденного ФИО, его адвоката Д.В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката и частично поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
Приговором суда ФИО признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша (анаша, смола каннабиса) общей массой сумма в значительном размере.
Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено дата в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО виновным себя не признал, показав, что указанное наркотическое средство приобрел для личного употребления через закладку, предварительно оплатив его. Изъятые из его мобильного телефона фотографии и электронная переписка, содержащие данные о местах закладок наркотических средств, получены им от лиц, занимающихся распространением наркотических средств. Записи в изъятом у него блокноте о местах закладок наркотических средств он делал сам для себя. Изъятые у него весы он носил с собой для проведения лабораторных работ по месту учебы и взвешивания приобретаемого им наркотического средства.
В апелляционном представлении и дополнениях к нему заместитель Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы ФИО считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости. В обоснование доводов представления указывает, что ФИО обвинялся в совершении особо тяжкого преступления, в связи с чем ссылка суда на неприменение ст. 80.1 УК РФ при назначении ему наказания является излишней и подлежит исключению из приговора. Нельзя согласиться и с выводом суда об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения к ФИО ст. 96 УК РФ, поскольку суд, признав состояние здоровья ФИО, а именно: порок сердца, а также возраст подсудимого исключительными обстоятельствами, не усмотрел необходимости применения к назначенному наказанию ст. 96 УК РФ, применив вместо этого положения ст. 64 УК РФ. Полагает, что в данном конкретном случае суд при наличии исключительных обстоятельств мог применить к назначенному ФИО наказанию в соответствии со ст. 96 УК РФ положения главы 14 УПК РФ. Кроме того, суд не указал, кому именно необходимо вернуть вещественное доказательство мобильный телефон. Из показаний свидетеля защиты ФИО следует, что данный мобильный телефон ранее принадлежал ей, после чего она передала его ФИО. Каких-либо документов, свидетельствующих о том, что ФИО являлась владельцем этого телефона, в суд не представлено. Вместе с тем, установлено, что ФИО использовал телефон в преступных целях, фотографировал на него места закладок, сохранял скриншоты переписки с неустановленными лицами о количестве и местах закладок, то есть использовал его как средство совершения преступления, поэтому в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ он не подлежит возвращению ни ФИО, ни подсудимому, а подлежит конфискации, а сим-карта - уничтожению. Также суд дважды зачел два дня в срок отбывания наказания ФИО, а именно: дата и дата. С учетом изложенного прокурор просит приговор суда изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части указание на невозможность применения к назначенному ФИО наказанию положений ст. 80.1 УК РФ; применить к назначенному ФИО наказанию ст. 96 УК РФ; назначить ФИО наказание в соответствии с ч. 6.1 ст. 88 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы; вещественные доказательства: мобильный телефон - конфисковать в доход государства как средство совершения преступления, сим-карту - уничтожить; исчислять ФИО наказание с дата, зачесть в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с дата по дата включительно и время содержания его под домашним арестом с дата по дата включительно; в остальной части приговор суда оставить без изменения.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не принял решение по ходатайствам стороны защиты об исключении доказательств, в связи с чем были существенно нарушены права осужденного на защиту и на исключение полученных с нарушением требований УПК РФ доказательств. Протокол личного досмотра ФИО грубо противоречит требованиям законодательства РФ и является недопустимым доказательством, поскольку процедура проведения личного досмотра существенно противоречит требованиям п. п. 16 ч. 1 ст. 13 ФЗ "О полиции", КоАП РФ, ст. 75 УПК РФ. При производстве личного досмотра ФИО не разъяснялись его права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, в том числе право воспользоваться юридической помощью защитника. Вывод суда о том, что в момент производства личного досмотра ФИО не являлся лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, противозаконен, основан на неверном толковании действующего законодательства РФ. Таким образом, личный досмотр ФИО проведен сотрудниками полиции с существенным нарушением его конституционных прав, должен быть признан недопустимым доказательством, поэтому суд не мог на него ссылаться при постановлении приговора. На момент совершения преступления ФИО достиг возраста 19 лет 1 месяца, поэтому в отношении него возможно было положительно рассматривать вопрос о производстве по делу в отношении несовершеннолетних, в котором обеспечивается участие законного представителя. Адвокат считает, что суд необоснованно не применил в отношении ФИО положения ст. 96 УК РФ. В ходе осмотра вещественных доказательств следователем было произведено нарушение целостности упаковки мобильного телефона посредством разрыва упаковочного пакета и присоединения к телефону кабеля для заряда аккумуляторной батареи, что подтвердил в суде следователь ФИО и продемонстрировано в судебном заседании. Указание суда на то, что следователь нарушил целостность упаковки и произвел зарядку телефона перед судебным разбирательством под председательством судьи ФИО, не придает законности его действиям. Все объективные данные говорят о том, что целостность упаковки была нарушена еще в ходе предварительного следствия, после чего из блокнота ФИО и его мобильного телефона получена необходимая следствию информация. Также следователь ФИО в суде пояснил, что редактировал файлы, содержащиеся в памяти телефона. Осмотр предметов следователь проводил без понятых, сославшись на ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, но ход следственного действия при помощи технических средств не фиксировался и в протоколе не отражен. Время, указанное в приложенных к протоколу осмотра предметов фотографиях с мобильного телефона, существенно разнится со временем производства осмотра предметов. Указание ФИО на то, что его личные часы показывали неправильное время, адвокат считает неуместным, поскольку соответствующей проверки, которая засвидетельствовала бы факт неправильного времени на его часах, не проводилось. Таким образом, осмотр предметов проведен с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и не может быть использован в качестве доказательства. Существенные противоречия в показаниях ФИО относительно получения сведений из записной книжки в суде не устранялись, в их устранении стороне защиты было отказано, в связи с чем были нарушены права осужденного на защиту, а также ч. 2 ст. 307 УПК РФ. Свидетель ФИО показал, что не исследовал содержимое блокнота при изъятии его у ФИО, что противоречит показаниям Т. ФИО рапорта ФИО следует, что по указанным адресам наркотические средства не обнаружены, что подтверждает показания ФИО в той части, где он говорит, что в блокноте были адреса закладок, которые он собирал для себя. Версия защиты о том, что имеющиеся в телефоне ФИО фотографии мест закладок перенесены с компьютера для того, чтобы найти наркотики с целью личного использования, доказана справкой специалистов Центра исследований цифровой информации МГТУ им. ФИО, где указано, что при помощи операционной системы телефона изготовление графических объектов невозможно. Изъятые у ФИО весы не могут указывать на покушение на сбыт наркотических средств, так как его пояснения о необходимости иметь весы в учебных целях подтверждаются приобщенной тетрадью лабораторных работ по физике, где есть указание на использование весов. Кроме того, ФИО не отрицает, что использовал весы для взвешивания приобретенных наркотических средств. Ввиду того, что телефон не был предметом экспертного исследования, не был исследован с участием специалиста, адвокат считает, что любые утверждения относительно времени получения фотографий, источника получения фотографий, нанесения на фотографии графических объектов являются предположениями и не могут быть использованы для доказывания вины ФИО. Из показаний ФИО следует, что она делала с помощью изъятого телефона фотографии, в связи с чем ссылка ФИО на то, что он не знает, откуда появились в телефоне некоторое фотографии, состоятельна, а вывод суда в указанной части противоречит требованиям презумпции невиновности. Поскольку содеянное ФИО неверно квалифицировано следствием и судом, ему назначено чрезмерно суровое наказание. С учетом изложенного адвокат просит отменить обвинительный приговор, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе со стадии подготовки к судебному разбирательству.
В заседании суда апелляционной инстанции прокурор У.В.В. поддержал доводы апелляционного представления и возражал против доводов апелляционной жалобы адвоката, просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, снизить назначенное осужденному наказание с применением ст. 96 УК РФ.
Осужденный ФИО и его адвокат ФИО поддержали доводы апелляционной жалобы и частично поддержали доводы апелляционного представления, просили приговор суда отменить либо применить ст. 96 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Виновность ФИО в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша в значительном размере подтверждается:
- показаниями сотрудника полиции ФИО об обстоятельствах задержания ФИО, который в указанное время в указанном месте проводил манипуляции на заборе, не отрывая взгляда от своего мобильного телефона, и у которого выявлен в кармане пальто выступающий предмет, не предъявленный им, после чего ФИО был доставлен в отдел полиции, где у него в присутствии понятых в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты семь свертков с веществом;
- показаниями свидетеля ФИО об обстоятельствах изъятия у ФИО в ходе личного досмотра в присутствии понятых 7 свертков с веществом, мобильного телефона, весов, блокнота с записями;
- протоколом личного досмотра в присутствии понятых ФИО, у которого было обнаружено и изъято 7 свертков с веществом, блокнот с записями, телефон с сим-картой, электронные весы;
- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что спрессованные вещества растительного происхождения общей остаточной массой сумма из семи свертков, изъятых у ФИО, являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса);
- актом медицинского освидетельствования ФИО, у которого состояние опьянения не установлено;
- заключением комиссии экспертов, согласно которому ФИО не страдает наркоманией и алкоголизмом;
- протоколом осмотра мобильного телефона с сим-картой, весов и блокнота, изъятых у ФИО в ходе личного досмотра, из которого следует, что на весах зафиксированы фотографии в момент взвешивания вещества, в блокноте обнаружены записи с координатами мест закладок, а в телефоне обнаружены фотографии с местностью и смс-сообщения, в том числе платежной системы и требование сделать "25 кладов по 1 грамму";
- вещественными доказательствами и другими материалами уголовного дела, подробно изложенными в приговоре суда.
Таким образом, вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша в значительном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.
При этом суд первой инстанции указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства и отверг другие, не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции также нет оснований.
Суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО в совершении инкриминируемого ему преступления.
Все имеющие существенное значение для дела обстоятельства были исследованы и оценены судом с точки зрения уголовно-процессуального закона, сведений о том, что судебное разбирательство по делу велось необъективно и в нарушение требований уголовно-процессуального закона, материалы уголовного дела не содержат.
При этом положенные в основу приговора показания указанных свидетелей последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу и полностью изобличают ФИО в совершении инкриминируемого ему преступления.
Количество наркотического средства, изъятого у ФИО, составляет сумма, что образует значительный размер согласно Списку I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, раздела "Наркотические средства".
Как правильно отмечено судом первой инстанции на основании анализа исследованных доказательств в их совокупности, о направленности умысла ФИО на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствует как его размер, так и размещение в удобной для сбыта упаковке, наличие в телефоне ФИО фотографий с местами закладок наркотических средств и смс-сообщения с требованием сделать "25 кладов по 1 грамму", наличие в блокноте ФИО адресов мест закладок наркотических средств, а также изъятие у него при себе весов, отсутствие факта употребления ФИО наркотических средств и наркотической зависимости. Однако свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства ФИО довести до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, и наркотическое средство изъято из гражданского оборота.
Версия защиты о приобретении ФИО изъятого у него наркотического средства для личного употребления проверялась судом первой инстанции и обоснованно отвергнута как не нашедшая своего объективного подтверждения в материалах уголовного дела.
Представленные стороной защиты справка о том, что при помощи операционной системы изъятого у ФИО телефона изготовление графических объектов невозможно, а также тетрадь по физике в обоснование использования им весов для учебных целей, не опровергают выводы суда об умысле осужденного на незаконный сбыт обнаруженных у него при себе 7 свертков наркотического средства с учетом наличия у ФИО в телефоне смс-сообщения с требованием сделать "25 кладов по 1 грамму", фотографий с местами закладок и других доказательств по делу в их совокупности.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, протокол личного досмотра ФИО составлен до возбуждения уголовного дела в соответствии с ФЗ "О полиции", личный досмотр ФИО проведен уполномоченным должностным лицом правоохранительного органа в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, а также порядок проведения личного досмотра, ФИО разъяснена ст. 51 Конституции РФ, поэтому оснований для признания протокола личного досмотра ФИО недопустимым доказательством не имеется.
Протокол осмотра изъятых у ФИО предметов составлен в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 166, 170, 176, 177, 180 УПК РФ без понятых с применением технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, подтвержден проводившим данный осмотр следователем ФИО, в связи с чем доводы апелляционной жалобы адвоката о недопустимости протокола осмотра изъятых у осужденного предметов являются несостоятельными.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката показания следователя ФИО и свидетеля ФИО не содержат существенных противоречий, умаляющих доказательственное значение составленных с их участием документов.
Как следует из материалов уголовного дела, мобильный телефон, весы, блокнот после изъятия у ФИО были опечатаны, скреплены подписями понятых, в опечатанном виде без каких бы то ни было следов вскрытия поступили на осмотр и были в установленном законом порядке осмотрены, в связи с чем доводы апелляционной жалобы адвоката о нарушении в суде целостности упаковки данных вещественных доказательств, в частности, мобильного телефона ФИО, повлиявшем на достоверность содержащихся в нем сведений, являются несостоятельными.
Противоречия во времени проведения осмотра предметов, изъятых у ФИО, и времени, указанном на приложенных к протоколу осмотра фотографиях с мобильного телефона, устранены судом первой инстанции путем допроса следователя ФИО, непосредственно проводившего данное следственное действие, зафиксированное с помощью технических средств фиксации.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела по существу судом первой инстанции не допущено, ходатайства защиты об исключении недопустимых доказательств рассмотрены в установленном законом порядке и доводам защиты дана надлежащая оценка в приговоре.
Действия ФИО правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации его действий на иную статью уголовного закона не имеется.
Решая вопрос о назначении ФИО наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Так, ФИО ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, имеет грамоты и благодарности, является студентом и положительно характеризуется по месту учебы. Суд первой инстанции справедливо признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств состояние здоровья ФИО, частичное признание вины. Отягчающих обстоятельств по делу не установлено.
Суд первой инстанции мотивированно признал исключительными обстоятельствами наличие у ФИО порока сердца и его возраст и применил к нему при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.
При таких обстоятельствах, назначенное ФИО наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных видов наказания является справедливым, по своему виду оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.
Как обоснованно указано в апелляционном представлении, ФИО совершил особо тяжкое преступление, в связи с чем ссылка суда первой инстанции на неприменение ст. 80.1 УК РФ при назначении наказания, касающаяся преступлений небольшой или средней тяжести, является излишней и подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
Соглашаясь с доводами апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание и положения ст. 96 УК РФ, согласно которым в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности виновного суд может применить положения главы 14 УК РФ к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет.
Принимая во внимание характер совершенного деяния, состояние здоровья ФИО, а именно: порок сердца, его возраст на момент совершения преступления 19 лет, судебная коллегия полагает возможным применить к нему положения ст. 96, ч. 6.1 ст. 88 УК РФ и, соответственно, снизить назначенное ему наказание. При этом судебная коллегия также учитывает положения ст. 64 УК РФ, которые обоснованно применены судом первой инстанции.
Также в апелляционном представлении справедливо указано на неправильное разрешение судом первой инстанции судьбы вещественных доказательств: мобильного телефона и сим-карты, принадлежащих осужденному. Поскольку данные вещественные доказательства использовались их владельцем ФИО как средства совершения преступления, то телефон подлежит конфискации в собственность государства, а сим-карта - уничтожению в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.
С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.
Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционной жалобе адвоката не содержится.
Суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения к ФИО ст. 73 УК РФ.
В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 9 от дата "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", если лицо, совершившее тяжкое или особо тяжкое преступление в несовершеннолетнем возрасте, на момент постановления приговора достигло возраста восемнадцати лет, ему следует назначить отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, имея в виду, что все несовершеннолетние, достигшие 18-летнего возраста, направляются для отбывания оставшегося наказания в исправительную колонию общего режима (ст. 140 УИК РФ).
Судебной коллегией в соответствии со ст. 96 УК РФ принято решение о применении в отношении ФИО положений главы 14 УК РФ "Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних". В этой связи, принимая во внимание то, что по смыслу ст. 96 УК РФ положения главы 14 УК РФ должны распространяться на осужденных и в части назначения им вида исправительного учреждения, судебная коллегия считает, что отбывание наказания ФИО следует назначить в исправительной колонии общего режима.
Кроме того, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции дважды зачел в срок отбывания наказания ФИО дата и дата, что подлежит устранению в суде апелляционной инстанции, а поэтому в срок отбывания наказания осужденному следует зачесть время содержания его под стражей с дата по дата и время содержания его под домашним арестом с дата по дата.
Иных нарушений уголовно-процессуального закона ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено, в связи с чем оснований для отмены или изменения приговора в остальной части судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Хамовнического районного суда адрес от дата в отношении ФИО изменить:
- исключить из его описательно-мотивировочной части указание на невозможность применения к назначенному ФИО наказанию положений ст. 80.1 УК РФ;
- с применением ст. 96, ч. 6.1 ст. 88, ст. 64 УК РФ смягчить назначенное ФИО наказание по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- вещественные доказательства: мобильный телефон "NOKIA Lumia 930" IMEI 359734060415479 - конфисковать в собственность государства, сим-карту - уничтожить;
- зачесть в срок отбывания наказания ФИО время содержания его под стражей с дата по дата и время содержания его под домашним арестом с дата по дата.
В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.
