Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23.07.2020 N 77-1157/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены: признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, назначенное наказание смягчено, постановлено зачесть в срок отбывания наказания день фактического задержания осужденного.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 23 июля 2020 г. N 77-1157/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката К.В.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 28 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года.
Заслушав доклад судьи В.Н.Е., выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката К.В.В., осужденного ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора З.О.Б., полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия
установила:
Приговором Нагатинскго районного суда г. Москвы от 28 июня 2019 года
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней.
Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 28 июня 2019 года, с зачетом времени содержания ФИО1 под стражей в период с 4 марта 2019 года по 27 июня 2019 года.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года указанный приговор оставлен без изменения.
Согласно приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, гашиша (анаши, смолы каннабиса), общей массой 2339,9 г., в крупном размере.
Преступление совершено 3 марта 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1, не отрицая фактические обстоятельства, установленные по делу, оспаривал принадлежность ему всего объема обнаруженных при нем наркотических средств, а также отрицал умысел на сбыт наркотических средств.
В кассационной жалобе адвокат К.В.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 находит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения незаконными, необоснованными, в связи с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации действий ФИО1, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Считает, что вина ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, не доказана. Исходя из позиции и умысла ФИО1 в совокупности с обстоятельствами дела, автор жалобы полагает, что его действия должны быть квалифицированы как покушение на приобретение наркотического средства, поскольку ФИО1 намеревался приобрести наркотики, но, увидев сотрудников полиции, кинул пакет в снег.
Ссылается на то, что при задержании ФИО1 находился в состоянии наркотического опьянения, что, при отсутствии иных объективных доказательств, подтверждает его версию о приобретении наркотического средства для собственного потребления.
Обращает внимание на то, что изъятое у ФИО1 наркотическое средство находилось в брикетах, не было расфасовано для последующей реализации. Из квартиры, в которой проживал ФИО1, не были изъяты предметы, свидетельствующие о расфасовке наркотических средств, как и не было установлено наличия договоренности между ФИО1 и потребителями о реализации. По мнению защиты, содержание осмотренной переписки в изъятом у ФИО1 мобильном телефоне, не имеет отношения к инкриминируемому преступлению.
Приводит доводы о том, что показания ФИО1 на протяжении всего предварительного следствия, в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также, в суде, последовательны и логичны, ФИО1 пояснял, что никогда не занимался сбытом наркотических средств. Он не отрицал, что намеревался приобрести наркотические средства весом 1 кг. Изъятый у него мобильный телефон не был упакован в соответствии с требованиями закона.
Считает, что выводы суда о содержании переписки, обнаруженной в телефоне ФИО1, противоречат положениям ст. 74 УПК РФ, а имеющиеся в материалах уголовного дела скриншоты переписок содержат существенные противоречия по хронологии.
Указывает на недопустимость протокола осмотра предметов и документов от 4 марта 2019 года, ссылаясь на то, что время проведения данного следственного действия, указанное в протоколе, не соответствует фактическому времени его проведения, и предшествовало возбуждению уголовного дела.
Считает немотивированным и необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании недопустимым доказательством вышеуказанного протокола осмотра, о вызове и допросе свидетелей - понятых ФИО8 и ФИО9, а также, в осмотре изъятого мобильного телефона и проведении компьютернотехнической, лингвистической экспертиз. Приведенные данные, по мнению автора жалобы, свидетельствуют о нарушении права осужденного на защиту, о нарушении судом принципа состязательности.
Просит отменить обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 и материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, или принять решение об изменении обжалуемых судебных решений, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы К.Д.А. находит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению. Считает, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, установлена совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, собранных по делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона, является справедливым, соразмерным содеянному и изменению не подлежит.
Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.
Изучением представленных материалов не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного ФИО1 в содеянном.
При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1 судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст. 299 УПК РФ.
Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступления судом установлены и приведены в приговоре.
Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой 2339,9 г., в крупном размере основываются на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в числе которых:
- показания ФИО1, частично признавшего свою вину и не отрицавшего факт приобретения им наркотического средства гашиша через закладку и изъятия у него наркотического средства сотрудниками полиции 3 марта 2019 года, а также изъятия у него сотового телефона;
- показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО11, ФИО12, об обстоятельствах задержания ФИО1, который увидев их, бросил находившийся у него в правой руке пакет на землю, в котором в ходе осмотра обнаружено 24 спрессованных брикета вещества зеленого цвета растительного происхождения, в ходе личного досмотра ФИО1 у последнего был изъят сотовый телефон;
- протокол осмотра места происшествия, согласно которому 4 марта 2019 года в период времени с 00 ч. 10 мин. до 00 ч. 30 мин. по адресу: Москва, <адрес> был изъят белый полиэтиленовый пакет с находящимися внутри 24 плитками спрессованного вещества, обернутые прозрачным скотчем;
- протокол личного досмотра ФИО1, в ходе которого у него был изъят мобильный телефон Самсунг.
- показания свидетеля ФИО13, принявшего участие в качестве понятого и подтвердившего результаты данных следственных действий;
- протокол осмотра мобильного телефона ФИО1, содержащего специфическую переписку, в которой прямо упоминаются наименования наркотических средств, таких, как "мефедрон", "МДМА", их стоимость, количество, места тайников, упоминаются названия неких веществ: "меф, гар, плиты, травка, круглые, кристаллы" и др. При этом, абонент осматриваемого телефона сообщает предполагаемому продавцу, что для некоего заказчика требуется определенное количество "мефедрона", не менее 9, ряд входящих сообщений содержат обращения "Петр" и просьбы о необходимости передачи наркотических средств в виде "передачи половинки белого", "закурить", "кругов";
- справка об исследовании и заключение химической судебной экспертизы, согласно выводам которых, вещество в виде 24 плиток, общей массой 2339,9гр., является наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса) и иные доказательства, подробно приведенные в приговоре.
Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.
Причин для оговора ФИО1 свидетелями обвинения в судебном заседании не было установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, сотрудников полиции, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.
Экспертизы по делу проведены квалифицированными специалистами, выводы экспертов мотивированны. На основании заключений экспертов установлен вид и размер запрещенных к обороту наркотических средств. Оснований сомневаться в компетентности экспертов, объективности их выводов, судебная коллегия не усматривает.
Версия ФИО1 о его непричастности к инкриминируемому ему преступлению была проверена судом и обоснованно признана несостоятельной, поскольку была полностью опровергнута совокупностью подробно приведенных в приговоре доказательств, не доверять которым у суда оснований не имелось.
Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг другие доказательства, указав причины по которым отверг показания осужденного ФИО1
Вопреки доводам жалобы, все противоречия устранены судом, допрошенные судом свидетели подтвердили показания, данные ими на предварительном следствии, неустранимые сомнения в виновности ФИО1 отсутствуют.
Доводы адвоката К.В.В. о недопустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, о несоответствии времени в протоколе осмотра телефона и в скриншотах его экрана, а также обстоятельства, связанные с изъятием у ФИО1 при задержании мобильного телефона, наличием в нем смс-сообщений и их содержанием, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку с приведением в приговоре аргументированных доводов, не согласиться с которыми оснований не имеется.
Вопреки доводам адвоката, первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в телефоне содержится информация, подтверждающая причастность ФИО1 к инкриминируемому преступлению. ФИО1 не отрицал принадлежность ему мобильного телефона, протокол осмотра которого оспаривает сторона защиты. Судом были проверены и получили надлежащую оценку различные версии осужденного, в том числе, относительно содержания переписки, вероятности использования телефона его знакомыми. Вопреки доводам защитника, ходатайство об исследовании вещественного доказательства - мобильного телефона ни стороной защиты, ни иными участниками процесса в суде первой инстанции не заявлялось, законных оснований для его осмотра суд апелляционной инстанции также не усмотрел, с приведением аргументированных мотивов, с которыми суд кассационной инстанции соглашается.
Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, в том числе, и в протоколе осмотра предметов, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием понятых, при этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержания протоколов от участвующих лиц не поступило, что прямо отражено в этих процессуальных документах. Оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.
Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу об умысле ФИО1 на сбыт наркотических средств, о чем свидетельствуют объем изъятых веществ, гашиша (анаши, смолы каннабиса), общей массой 2339,9 г., их расфасовка, в том числе, в удобной для сбыта упаковке, имеющаяся в сотовом телефоне информация, подтверждающая причастность ФИО14 к инкриминируемому преступлению.
Выводы суда о причастности ФИО1 к покушению на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, основаны на исследованных доказательствах, мотивированы судом и являются убедительными.
Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.
Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания стороной защиты, в том числе о назначении экспертиз, о вызове в суд свидетелей рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен.
Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, указав в приговоре мотивы принятого решения и выводы об обоснованности такой квалификации.
Суд пришел к правильному выводу о том, что размер наркотического средства, явившегося предметом незаконного оборота по настоящему делу, является крупным.
Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.
Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 судом признаны: отсутствие судимостей, раскаяние в хранении наркотических средств, состояние здоровья, наличие инвалидности, наличие малолетнего ребенка, наличие положительной характеристики, семейная ситуация, связанная с необходимостью оказывать помощь нуждающимся в ней членам семьи, в том числе, имеющим инвалидность, содействие правоохранительным органам в раскрытии вменяемого преступления.
Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.
В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73, ст. 64 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.
Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.
Вместе с тем, указанный приговор подлежит изменению, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением норм уголовного закона при назначении наказания, повлиявшим на исход дела.
В силу ст. 6, 43, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и учетом положений Общей части УК РФ.
Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 при задержании сообщил пароль от своего телефона, в результате чего сотрудникам полиции стала доступна хранящаяся там переписка, подтверждающая причастность ФИО1 к инкриминируемому ему преступлению, до получения которой у сотрудников полиции не имелось информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств.
При таких данных указанные действия ФИО1, имевшие место во время раскрытия преступления, основанные на добровольном сообщении органам следствия пароля сотового телефона, позволившие получить доступ к имевшейся на сотовой телефоне информации, подтверждающей направленность умысла ФИО1 на сбыт приобретенного им наркотического средства и изъятого сотрудниками полиции при задержании, что непосредственно влияло на ход расследования дела и способствовало раскрытию данного преступления, суду первой инстанции, исходя из требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и вне зависимости от позиции подсудимого, занятой им в свою защиту в судебном заседании, которая не противоречит положениям п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе возражать против обвинения, следовало расценить как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
С учетом изложенного, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, судебная коллегия признает активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Принимая во внимание, установленные судом данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе состояние его здоровья, имеющееся у него онкологическое заболевание, инвалидность 3 группы, вносимые изменения, судебная коллегия кассационной инстанции полагает возможным смягчить назначенное с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ ФИО15 наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом применения ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом ссылки на положения ст. 64 УК РФ не требуется.
Иных оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного решения, судебная коллегия кассационной инстанции не находит.
Учитывая, что судебные решения изменяются не по доводам жалобы, кассационная жалоба адвоката К.В.В. удовлетворению не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 28 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:
признать в соответствии п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом применения ч. 1 ст. 62 УК РФ до 8 лет лишения свободы, зачесть в срок отбывания наказания фактическое задержание ФИО1 3 марта 2019 года.
В остальной части судебные решения оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы адвоката К.В.В. без удовлетворения.
