Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 29.06.2020 N 22-2828/2020 Приговор: По ч. 2 ст. 228 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен.
СТАВРОПОЛЬСКИЙ КРАЕВОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 29 июня 2020 г. N 22-2828/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе адвоката Ш.З.В. в интересах осужденного К. и апелляционному представлению прокурора Предгорного района Ставропольского края Б.А.Н. на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 23 января 2020 года, которым
ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное образование, женатый, работающий подсобным рабочим в ООО "Мелиса", военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, пер. Горный, <адрес>, судимый:
1) 7 августа 2012 года Пятигорским городским судом Ставропольского края по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; данное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично сложено с наказанием по приговору того же суда от 10 апреля 2013 года с назначением окончательного наказания в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев; от отбывания наказания освобожден 29 января 2016 года по отбытию наказания;
2) 24 августа 2016 года Лермонтовским городским судом Ставропольского края по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; 4 июля 2018 года освобожден по отбытию наказания,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, осужденный взят под стражу в зале суда;
срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;
зачтено в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 23 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы;
разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, с принятием, в том числе, решения об уничтожении вещественного доказательства - порошкообразного вещества, содержащего амфетамин, изъятого 13 августа 2019 года в ходе проведения осмотра места происшествия - участка местности, расположенного на территории СНТ "Ветеран" Предгорного района Ставропольского края.
Заслушав доклад судьи В.О.Ю., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалобы и представления, выступление осужденного К. и адвоката Е.Н.Д. в поддержку доводов жалобы и представления в части, мнение прокурора А.О.А., просившей изменить приговор по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
К. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта психотропного вещества, содержащего амфетамин, массой 12,37 гр., то есть в крупном размере. Преступление совершено им 13 августа 2019 года в Предгорном районе Ставропольского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе адвокат Ш.З.В. в интересах осужденного К. считает приговор суда необоснованным и несправедливым. Полагает, что вина осужденного не доказана, а назначенное наказание является чрезмерно суровым, при его назначении судом не учтены данные, характеризующие личность К., условия жизни его семьи. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
В апелляционном представлении прокурор Предгорного района Б.А.Н. считает приговор суда незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона:
в вводной части приговора суд необоснованно сослался на судимость Ковалева по приговору Пятигорского городского суда от 10 апреля 2013 года, которым он осужден за 2 преступления средней тяжести. По указанному приговору Ковалев отбыл наказание 29 января 2016 года, в связи с чем на основании п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ, на момент совершения преступления, по настоящему уголовному делу данная судимость является погашенной и не влечет правовых последствий, ввиду чего подлежит исключению из вводной части приговора;
в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного доказанным, судом ошибочно указано на изъятие психотропного вещества 3 августа 2019 года, тогда как согласно материалам дела указанное вещество было изъято 13 августа 2019 года;
в ходе предварительного следствия Ковалев вину признал, сообщил следствию обстоятельства приобретения части психотропного вещества, ввиду чего следствием было установлено место, время и способ их приобретения. Поэтому указанное обстоятельство подлежало признанию смягчающим наказание на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также следовало учесть в качестве смягчающего обстоятельства частичное признание К. вины в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ;
судом в приговоре необоснованно не установлен вид рецидива преступлений в действиях осужденного, который является опасным;
суд неверно произвел зачет срока содержания Ковалева под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии строгого режима, тогда как в соответствии с положениями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ указанный срок следовало зачесть из расчета один день за один день лишения свободы отбывания в исправительной колонии строгого режима;
суд необоснованно указал на необходимость уничтожения вещественных доказательств, которые подлежали дальнейшему хранению до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу. Просит приговор суда изменить по доводам представления, наказание Ковалеву снизить.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобе и представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Виновность К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств.
Хотя осужденный свою вину в незаконном приобретении и хранении психотропных веществ признал частично, суд в обоснование выводов о доказанности его вины, обоснованно сослался в приговоре на его показания, данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах незаконного приобретения им и хранения без цели сбыта психотропного вещества, содержащего амфетамин, массой 12,37 гр., а также на показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, на заключение эксперта N 1405 от 13 августа 2019 года и на иные письменные и вещественные доказательства.
Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Из материалов уголовного дела следует, что оно рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, с соблюдением процедуры судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив версию осужденного в его защиту и правильно ее отвергнув, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав Ковалева виновным в незаконном приобретении и хранении психотропных веществ в крупном размере, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Ввиду указанного, доводы жалобы адвоката в части недоказанности вины Ковалева являются несостоятельными.
При назначении наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
В соответствии с п. "г" части первой ст. 61 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание подсудимого, суд обосновано отнес наличие на иждивении малолетнего ребенка.
В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, судом установлен рецидив преступлений, ввиду чего судом правомерно не установлено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Исходя из фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности преступления, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд не нашел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.
С учетом личности К., обоснованно судом не установлено оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.
Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Ковалеву судом первой инстанции определен правильно, в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора и удовлетворения доводов апелляционной жалобы в указанной части судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор суда в отношении Ковалева подлежит изменению по доводам апелляционного представления прокурора.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Эти требования закона по настоящему делу выполнены не в полной мере.
В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе, является неправильное применение судом уголовного закона, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
Согласно п. 4 ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора указываются фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. По смыслу закона, к иным данным о личности подсудимого, имеющим значение для дела, относятся сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении подсудимому вида и размера наказания, вида исправительного учреждения, признании рецидива преступлений, разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора (об имеющейся у подсудимого инвалидности, о наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий и др.). В отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.
Согласно ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.
В нарушение указанных положений закона, суд необоснованно указал во вводной части приговора как непогашенную судимость Ковалева по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 апреля 2013 года, которым он осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 166 УК РФ, то есть за преступления средней тяжести, наказание по которому отбыто осужденным 29 января 2016 года.
Согласно п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.
На момент совершения К. преступления, за которые он осужден обжалуемым приговором от 23 января 2020 года (13 августа 2019 года), прошло более трех лет после отбытия им наказания по приговору от 10 апреля 2013 года, следовательно судимость по данному приговору является погашенной и суд не должен был указывать ее в вводной части обжалуемого приговора от 23 января 2020 года, в связи с чем данная судимость подлежит исключению из вводной части приговора.
В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
Судом установлено, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершено К. 13 августа 2019 года. Однако в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного доказанным, судом ошибочно указано о том, что психотропное вещество изъято у Ковалева 3 августа 2019 года, тогда как согласно материалам дела, изъятие указанного вещества было произведено 13 августа 2019 года.
Указанную ошибку в дате изъятия у Ковалева незаконно приобретенного и хранимого психотропного вещества судебная коллегия расценивает как явную техническую описку и считает возможным устранить ее путем внесения в приговор соответствующего изменения, указав, что психотропное вещество было обнаружено и изъято у Ковалева 13 августа 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что суд, правильно установив наличие в действиях Ковалева отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, вместе с тем неверно определил его вид относительно совершенного осужденным преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, относящегося к категории тяжкого. При этом при определении вида рецидива, суд указал, что Ковалев совершил умышленное преступление, имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление, то есть руководствовался положениями ч. 1 ст. 18 УК РФ, предусматривающей простой вид рецидива.
При этом суд оставил без внимания, что Ковалев совершил тяжкое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, будучи судимым приговором Пятигорского городского суда от 7 августа 2012 года за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы, в силу чего на основании п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ в его действиях имеется опасный рецидив. В силу изложенного, в приговор суда необходимо внести соответствующее изменение в указанной части.
Кроме того, как следует из приговора, суд на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, признал обстоятельством, смягчающим наказание К., наличие у него на иждивении малолетнего ребенка.
Вместе с тем, судом оставлены без внимания существенные обстоятельства, оценка которых могла бы повлиять на выводы суда о назначении наказания, и соответственно, на справедливость приговора и на исход дела.
Так, судом не учтено, что в обвинительном заключении содержится ссылка следователя на возможное признание в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активного способствования Ковалева раскрытию и расследованию преступления.
При этом в соответствии с разъяснениями, отраженными в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении, либо о своей роли в преступлении, представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.
Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия Ковалев вину признал, сообщил следствию обстоятельства приобретения части психотропного вещества, ввиду чего следствием было установлено место, время и способ его приобретения.
По смыслу закона и в соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" от 22 декабря 2015 года, непризнание в качестве смягчающего какого-либо из обстоятельств, непосредственно предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, должно быть мотивировано судом в описательно-мотивировочной части приговора. Однако такой мотивировки приговор суда не содержит. При назначении Ковалеву наказания вопрос о наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом не обсуждался и решение по нему не принято.
При таких данных указанную позицию К., имевшую место во время раскрытия и расследования преступления, основанную на добровольном сообщении органам следствия обстоятельств совершенного им преступного деяния, что непосредственно повлияло на ход расследования дела, суду первой инстанции, исходя из требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и вне зависимости от позиции подсудимого, занятой им в свою защиту в судебном заседании, которая не противоречит положениям п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе возражать против обвинения, следовало расценить как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что указанное обстоятельство подлежало признанию смягчающим наказание Ковалева на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства также необходимо учесть и частичное признание К. вины в совершении преступления.
Принимая во внимание вышеуказанные изменения, вносимые в приговор суда, судебная коллегия считает необходимым соразмерно смягчить наказание, назначенное К. Учитывая наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, судебная коллегия не усматривает оснований для применения при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Решая вопрос о зачете в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) в срок лишения свободы времени содержания Ковалева под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд не учел положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которым в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Учитывая, что Ковалев осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания его под стражей в период с 23 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу - 29 июня 2020 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Также судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления прокурора о допущенном судом нарушении положений уголовно-процессуального закона при разрешении судьбы вещественного доказательства по данному делу - психотропного вещества, содержащего амфетамин, массой 12,37 гр., изъятого 13 августа 2019 года в ходе проведения осмотра места происшествия - участка местности, расположенного на территории СНТ "Ветеран" Предгорного района Ставропольского края, хранящегося в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Предгорному району Ставропольского края.
Решение о судьбе вещественных доказательств принимается судом в порядке п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и согласно положениям ст. 81 УПК РФ. Приняв решение об уничтожении указанного вещественного доказательства, суд не учел, что 25 сентября 2019 года следователем СО ОМВД России по Предгорному району П. вынесено постановление о выделении из уголовного дела N 11901070028020897, возбужденного в отношении К. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в отдельное производство материалов по факту незаконного сбыта Ковалеву психотропного вещества неустановленным лицом, действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д. 173).
Указанное психотропное средство, признанное следователем вещественным доказательством по данному уголовному делу, переданное на хранение в камеру вещественных доказательств ОМВД России по Предгорному району, является также вещественным доказательством и по выделенному уголовному делу в отношении неустановленного лица. Данных, свидетельствующих о том, что выделенное уголовное дело расследовано, не имеется, в связи с чем судебная коллегия не может признать законным решение суда об уничтожении указанного вещественного доказательства.
При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению с исключением из его резолютивной части указания об уничтожении вещественного доказательства - психотропного вещества, содержащего амфетамин, с указанием о необходимости дальнейшего хранения данного вещественного доказательства до принятия решения в отношении лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.
В остальном существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, судом не допущено.
При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления подлежат удовлетворению, доводы апелляционной жалобы - удовлетворению в части смягчения назначенного осужденному наказания.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 23 января 2020 года в отношении ФИО17 изменить:
исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 апреля 2013 года по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 166 УК РФ;
указать в описательно-мотивировочной части приговора о том, что психотропное вещество было обнаружено и изъято у К. 13 августа 2019 года;
признать наличие в действиях К. опасного рецидива преступлений;
признать смягчающими наказание К. обстоятельствами: в соответствии п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины;
смягчить назначенное К. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы;
на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания К. под стражей в период с 23 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу - 29 июня 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день;
исключить из резолютивной части приговора указание суда об уничтожении вещественного доказательства - порошкообразного вещества, содержащего амфетамин, изъятого 13 августа 2019 года в ходе проведения осмотра места происшествия - участка местности, расположенного на территории СНТ "Ветеран" Предгорного района Ставропольского края, указать на хранение указанного вещественного доказательства в месте, определенном следователем в постановлении, до принятия решения по выделенному уголовному делу;
в остальной части приговор в отношении ФИО18 оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.
Определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
