Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22.06.2020 по делу N 77-421/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по предыдущему приговору, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 5 месяцев.
ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 22 июня 2020 г. по делу N 77-421/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Ш.А.А., поданной в защиту осужденного Г., на приговор Батайского городского суда Ростовской области от 4 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 июля 2019 года.
Заслушав доклад судьи К.А.В., выступление осужденного Г. и защитника Ш.А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора С.И.В., полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия
установила:
по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 4 апреля 2019 года Г. ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N <адрес> по ст. <данные изъяты> УК РФ к обязательным работам на срок 150 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному Г. по данному приговору, частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Калининского района Саратовской области от 25 сентября 2017 года и окончательное наказание ему назначено в виде лишения свободы на срок 11 лет в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 5 месяцев.
Судом решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и вещественных доказательствах.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 июля 2019 года приговор изменен, резолютивная часть дополнена указанием о зачете времени содержания под стражей Г. с 7 июля 2018 года до вступления приговора в законную силу 24 июля 2019 года, на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Г. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено им в <адрес> в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Ш.А.А., считая приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит судебные решения отменить, а уголовное дело в отношении Г. прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Анализируя текст и выводы суда, изложенные в приговоре, автор жалобы подвергает сомнению доказательства, положенные в его основу, выводы суда по этим доказательствам и общий вывод о виновности Г. в инкриминируемом преступлении.
Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы утверждает о том, что:
- положенные в основу приговора доказательства получены в нарушение требований уголовно-процессуального закона и являются недопустимыми;
- результаты оперативно-розыскных мероприятий, использованные судом в качестве доказательств по делу, противоречат положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности";
- судами первой и апелляционной инстанций незаконно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе явившейся в суд свидетеля ФИО8, показания которой свидетельствовали о невиновности осужденного;
- в нарушение требований ст. 185 УПК РФ следователь осмотрел мобильный телефон Г. без получения судебного решения, что свидетельствует о превышении им своих должностных полномочий и о возможном внесении в память мобильного телефона файлов с фотографиями о якобы причастности осужденного к незаконному обороту наркотиков;
- указанные в протоколе осмотра предметов от 1 сентября 2018 года данные о номере сим-карты мобильного телефона Г. не соответствуют сведениям, изложенным осужденным в объяснении от 5 июля 2018 года;
- вопреки требованиям ст. 240 УПК РФ судом необоснованно положен в основу приговора текст переписки, содержащийся в памяти изъятого у Г. мобильного телефона, поскольку стороне защиты было отказано в непосредственном исследовании внутренней памяти мобильного телефона осужденного;
- судом не дана оценка сведениям о соединениях мобильного телефона Г. в период с 6 по 30 июня 2018 года, то есть в период, когда указанный телефон был изъят у осужденного;
- положенные в основу выводов суда о виновности Г. протоколы следственных действий (осмотры мест происшествия) были выполнены сотрудником правоохранительного органа ФИО13, которому производство указанных следственных действий не поручалось, до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований УПК РФ;
- понятые ФИО9 и ФИО10, привлеченные к участию в деле, незаконно принимали участие в девяти следственных действиях - осмотрах мест происшествия, в связи с чем являлись заинтересованными лицами;
- судом оставлено без внимания, что протоколы следственных действий не содержат сведений о разъяснении Г. его права пользоваться помощью адвоката, что свидетельствует о недопустимости указанных доказательств и об обвинительном уклоне при рассмотрении уголовного дела;
- в основу приговора были положены доказательства, основанные на признательных показаниях Г., указавшего о местах закладок наркотических средств, о чем не было известно правоохранительным органам, однако при назначении наказания суд необоснованно не признал их смягчающими обстоятельствами.
Также автор кассационной жалобы утверждает о том, что при апелляционном рассмотрении уголовного дела оценка приведенным в жалобе стороны защиты доводам не дана, изложенные в судебном решении выводы относительно законности и обоснованности приговора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем апелляционное определение также подлежит отмене.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.
Выводы суда о виновности Г. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО10, ФИО9, ФИО15, ФИО16; заключениями экспертов и протоколами следственных действий; иными документами.
Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.
В приговоре дана правильная оценка результатам оперативно-розыскных мероприятий, осуществленных по делу. Выводы суда о законности данных мероприятий, относимости их результатов к предъявленному Г. обвинению убедительны, мотивированы в приговоре и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в связи с чем доводы в кассационной жалобе об обратном следует признать несостоятельными.
Вопреки доводам кассационной жалобы оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.
Довод кассационной жалобы о незаконном отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО8 является беспредметным, поскольку данное ходатайство в суде первой инстанции заявлено не было, а в заседании суда апелляционной инстанции сторона защиты не обосновала невозможность представления этого доказательства в суд первой инстанции по независящим от них причинам.
Вопреки утверждению автора жалобы осмотр изъятого у осужденного мобильного телефона произведен на основании ст. 177 УПК РФ, при этом для просмотра содержащихся в нем сведений получения какого-либо судебного решения не требовалось, поскольку следователь не производил контроль и запись телефонных переговоров. Данный довод проверялся судом апелляционной инстанции, и обоснованно отвергнут по мотивам, изложенным в апелляционном определении, не согласиться с которым оснований не имеется.
Изложенный в кассационной жалобе довод о том, что указанные в протоколе осмотра предметов от 1 сентября 2018 года данные о номере сим-карты мобильного телефона Г. не соответствуют сведениям, изложенным осужденным в объяснении от 5 июля 2018 года, не ставит под сомнение причастность Г. к инкриминируемому ему деянию.
Вопреки доводам кассационной жалобы об обратном, суд удовлетворил ходатайство стороны защиты об исследовании внутренних файлов мобильного телефона, но так как Г. не смог вспомнить пароль, исследовать телефон не представилось возможным.
Утверждение автора жалобы о том, что судом не дана оценка сведениям о соединениях мобильного телефона Г. в период с 6 по 30 июня 2018 года является несостоятельным, поскольку не основано на материалах уголовного дела.
Довод стороны защиты о необходимости признания недопустимыми и исключению из числа доказательств протоколов осмотра мест происшествия по тем основаниям, что протоколы составлены ненадлежащим лицом - ФИО13, проверялся судом и обоснованно признан несостоятельным с приведением соответствующих мотивов. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется.
Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы о том, что свидетели ФИО9 и ФИО10 незаконно были привлечены в качестве понятых при производстве следственных действий.
Признавая достоверность сведений, сообщенных этими свидетелями, суд обоснованно исходил из того, что каких-либо данных, свидетельствующих о наличии у них причин для оговора осужденного, не имеется. Свидетели сообщили источники своей осведомленности, их показания последовательны, в деталях согласуются между собой, подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.
С учетом показаний Г. о времени его задержании, а также положений ч. 3 ст. 49 УПК РФ, ссылка на неразъяснение права воспользоваться помощью адвоката при проведении осмотра места происшествия не влечет признание протоколов осмотра места происшествия недопустимыми доказательствами. Какие-либо замечания на протоколы осмотра места происшествия от Г. не поступали.
С учетом установленных фактических обстоятельств дела действиям осужденного Г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дана правильная юридическая оценка.
При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями закона проверил доводы апелляционной жалобы осужденного и привел в определении мотивы принятого решения. Оснований для переоценки выводов суда второй инстанции по делу не усматривается. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.
Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в отношении Г. подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, назначая Г. наказание суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Г., который ранее не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.
Обстоятельств, смягчающих и отягчающие наказание Г., суд не установил.
В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления является обстоятельством, смягчающим наказание. В приговоре нашло отражение, что Г. активно способствовал раскрытию преступления, однако в нарушение закона это обстоятельство не признано в качестве смягчающего наказание.
Вместе с тем на стадии предварительного следствия с участием Г. были проведены оперативные мероприятия, в ходе которых осужденный показал на местах различных улиц <адрес>, где ранее он сделал тайники-закладки наркотических средств, о которых не было известно сотрудникам правоохранительных органов.
Именно на основании этих показаний 6 июля 2018 года по 9 адресам с участием Г. проведены осмотры мест происшествия.
Как следует из содержания указанных протоколов, Г. подробно изложил обстоятельства совершения преступления, указав время, место, способ и роль в его совершении, тем самым представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору.
Указанное выше нарушение свидетельствует о допущенном судом существенном нарушении уголовного закона при назначении Г. наказания, которое повлияло на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.
Устраняя допущенное судом нарушение, следует смягчить наказание, назначенное осужденному, учитывая при этом положения ст. 60, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. 389.28, 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Батайского городского суда Ростовской области от 4 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 июля 2019 года в отношении Г. ФИО19 изменить:
- смягчить наказание, назначенное Г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое дополнительное наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Калининского района Саратовской области от 25 сентября 2017 года и назначить Г. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 5 месяцев.
В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Г. оставить без изменения.
В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.
