Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.01.2021 N 77-224/2021. Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен: исключено указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", назначенное наказание снижено; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 20 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 19 января 2021 г. N 77-224/2021(77-3162/2020)
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного - адвоката С.Д.В. на приговор Новомосковского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Тульского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении В.
По приговору Новомосковского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Республики Саха (Якутия), гражданин РФ, с высшим образованием, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, несудимый,
осужден по:
пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с даты не позднее ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей,
пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 12 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей,
ч. 3 ст. 30, п."г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с даты не позднее ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 12 годам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей,
ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное с даты не позднее ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) к 12 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей,
ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) к 13 годам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей,
ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) к 13 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей,
ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с 3 по ДД.ММ.ГГГГ) к 13 годам 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей,
в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 21 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 000 рублей.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Решены вопросы о мере пресечения, арестованном имуществе и судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением Тульского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор в отношении В. изменен: исключены указания о назначении ему дополнительных наказаний в виде штрафа по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с даты не позднее ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) в размере 200 000 рублей, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с 1 июня по ДД.ММ.ГГГГ) в размере 300 000 рублей, пяти преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в размере 400 000 рублей и совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ в размере 500 000 рублей.
В остальном приговор в отношении В. оставлен без изменения.
По этому же делу осуждены ФИО8 и ФИО9, судебные решения в отношении которых не обжалуются.
Заслушав доклад судьи В.В.В., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, выступление осужденного В. и его защитника - адвоката С.Д.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене приговора и апелляционного определения, прокурора ФИО7, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия
установила:
В. признан виновным в:
двух незаконных сбытах психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере,
покушении на незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере,
покушении на незаконный сбыт психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере,
покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и психотропного вещества в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору,
покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере и наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору,
покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе защитник осужденного В. - адвокат С.Д.В. выражает несогласие с судебными решениями.
Утверждает, что приговор постановлен на основании недопустимых доказательств.
Таковыми, по мнению защитника, являются:
заключения экспертов, составленные по результатам экспертиз, с постановлениями о назначении которых его подзащитный был ознакомлен уже после их проведения;
протоколы очной ставки с участием обвиняемых ФИО11 и ФИО1, а также допроса ФИО11 в качестве свидетеля, поскольку последняя в тот момент уже имела статус лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, и согласно ст. 56.1 УПК РФ уголовную ответственность за дачу ложных показаний не несла;
протокол личного досмотра В., проведенного в отсутствие понятых;
материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в связи с провокационными действиями сотрудников полиции, выдавших лицу под псевдонимом "Ломакин Евгений" денежные средства для приобретения наркотических средств, которое в дальнейшем склонило ФИО8 на приискание для него наркотиков.
Считает, что протокол задержания составлен также с нарушениями уголовно-процессуального закона ввиду отсутствия в нем сведений о применявшихся к В. физической силы и специальных средств.
Указывает на то, что суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения закона не выявил и не устранил.
В связи с этим просит обжалуемые решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
В возражениях прокурор ФИО12 указывает, что оснований для отмены или изменения судебных решений не имеется.
Изучив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.
Исходя из требований ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Выводы суда о виновности В. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе:
показаниями осужденного В., не отрицавшего фактов употребления им амфетамина, приобретения этого психотропного вещества в <адрес> и последующей передачи ФИО11;
показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, Ш., ФИО45, ФИО46 и лица под псевдонимом "Ломакин Евгений"; показаниями ФИО11, в отношении которой уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве и постановлен обвинительный приговор, об известных им обстоятельствах совершенных преступлений;
протоколами осмотров мест происшествий, обысков в жилищах В., ФИО8, ФИО11 и ФИО9, личных досмотров ФИО1 и ФИО9, осмотров изъятых предметов, наркотических средств и психотропных веществ, а также видеозаписей проведенных оперативно-розыскных мероприятий, осмотров и прослушивания фонограмм телефонных переговоров осужденных, очных ставок между осужденным В. и ФИО11, уголовное дело в отношении которой выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, осужденной ФИО8 и свидетелем ФИО16;
заключениями экспертов, исследовавших наркотические средства и психотропные вещества, изъятые из незаконного оборота;
заключениями экспертов, проводивших исследование изъятых у осужденных В., ФИО8 и ФИО11 мобильных телефонов;
заключениями экспертов, исследовавших записи телефонных переговоров между осужденными;
сведениями, представленными банковскими организациями, о движении денежных средств по банковским счетам осужденных ФИО8, ФИО9, ФИО11 и в киви-кошельке В.;
материалами оперативно-розыскной деятельности, вещественными и другими доказательствами, изложенными в приговоре.
Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания В. виновным в совершенных преступлениях.
Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Заинтересованности со стороны допрошенных лиц в исходе дела и оснований для оговора ими осужденного, как и оснований для признания доказательств недопустимыми, судом не выявлено. Поскольку указанные доказательства нашли свое подтверждение, они положены в основу выводов суда о виновности осужденного в инкриминированных ему преступлениях.
Приведенные защитником в кассационной жалобе доводы о недопустимости заключений экспертов, протоколов очной ставки между осужденными В. и ФИО11, допроса последней в качестве свидетеля, личного досмотра осужденного, материалов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием лица под псевдонимом "Ломакин Евгений" подробно проанализированы в приговоре и мотивированно отвергнуты, как основанные на неверном толковании требований закона.
При этом судом указано, что, поскольку экспертизы назначены и проведены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, надлежащими лицами, научно обоснованы, оснований ставить содержащиеся в них выводы не имеется. Помимо этого, после ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов от осужденного и его защитника ходатайств о постановке дополнительных вопросов эксперту, привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, своем присутствии при производстве судебной экспертизы и даче объяснений эксперту, производстве судебных экспертиз в других экспертных учреждениях не поступило, отводы экспертам не заявлялись.
Положенные в основу приговора показания ФИО11, в отношении которой уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, были получены в судебном заседании в полном соответствии с требованиями ст. 56.1 УПК РФ. Указанный в кассационной жалобе протокол ее допроса на предварительном следствии в качестве доказательства судом не учитывался. При проведении же очной ставки между ФИО11 и осужденным В. нарушений положений ст. 192 УПК РФ, регламентирующей порядок производства этого следственного действия, судом не установлено.
Досмотрен В. был в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных согласно требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в присутствии двух незаинтересованных лиц. Составленный протокол с другими материалами оперативно-розыскной деятельности представлен следственному органу с соблюдением положений Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД РФ N, Минобороны РФ N, ФСБ РФ N, ФСО РФ N, ФТС РФ N, СВР РФ N, ФСИН РФ N, ФСКН РФ N, СК РФ N от ДД.ММ.ГГГГ, проверен судом в условиях уголовного судопроизводства и только после этого принят в качестве доказательства.
Проверочная закупка психотропного вещества с участием в качестве покупателя лица под псевдонимом "Ломакин Евгений" проведена для проверки поступившей в орган внутренних дел информации о причастности осужденных к незаконному обороту психотропных веществ, умысел на сбыт которых сформировался у них помимо действий сотрудников полиции. Данных о провокационных действиях со стороны сотрудников правоохранительных органов при ее проведении в судебном заседании не установлено.
Оснований не согласиться с соответствующими выводами суда судебная коллегия не усматривает.
Неуказание в протоколе задержания сведений о применении к В. физической силы и специальных средств о незаконности вынесенного в отношении него приговора не свидетельствует, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части также являются необоснованными.
Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.
Таким образом, оснований для отмены или изменения судебных решений по доводам кассационной жалобы защитника осужденного не имеется.
Вместе с тем, квалифицируя действия В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) при установленных судом фактических обстоятельствах, суд указал, что он в первом случае покушался на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и психотропного вещества в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а во втором - на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и психотропного вещества в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.
Однако, по смыслу закона, одновременное покушение на сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла в обоих описанных случаях образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.
Суд первой инстанции, оценивая действия В. по покушению на сбыт смеси (препарата), содержащей наркотическое средство МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой не менее 2,30 г, то есть в значительном размере, и смеси (препарата), содержащей психотропное вещество амфетамин, общей массой не менее 93,98 г, то есть в крупном размере, - в первом случае и по покушению на сбыт смеси (препарата), содержащей психотропное вещество амфетамин, общей массой не менее 0,24 г, то есть в значительном размере, и смеси (препарата), содержащей наркотическое средство МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой не менее 14,06 г, то есть в крупном размере, - во втором, не учел, что в обоих случаях данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данных случаях как крупный.
Суд апелляционной инстанции данные нарушения уголовного закона, являющиеся существенными, повлиявшими на исход дела, не выявил и не устранил.
При таком положении судебная коллегия находит необходимым судебные решения изменить, исключить излишний квалифицирующий признак значительного размера из осуждения В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ), снизив ему размер наказания за данные преступления, и соответственно, по совокупности преступлений.
Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на вид и срок наказания, назначенного В., судебная коллегия не находит, поскольку при его назначении суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенных преступлений, данные о его личности и состоянии здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Мотивируя вид и размер наказания, суд с учетом внесенных апелляционной инстанцией в приговор изменений пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения В. наказания в виде лишения свободы, не найдя оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ.
С учетом стадий содеянного суд при назначении наказания за неоконченные преступления учел положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, а по совокупности преступлений, исходя из их категорий, - ч. 3 ст. 69 УК РФ, применив принцип частичного сложения наказаний.
Вид исправительного учреждения осужденному определен судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Новомосковского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Тульского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:
исключить из осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", снизив назначенное за данное преступление наказание до 12 лет 10 месяцев лишения свободы;
исключить из осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (совершенное в период с июня 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ) указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", снизив назначенное за данное преступление наказание до 13 лет 4 месяцев лишения свободы;
в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить В. окончательное наказание в виде 20 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор и апелляционное определение в отношении В. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.
