Апелляционное определение Московского городского суда от 17.02.2020 N 10-0332/2020 Приговор: По ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество). Определение: Приговор отменен, дело передано на новое рассмотрение.
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 февраля 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы потерпевшей Ш., осужденных И.Д., К., адвокатов К.В.Ю., Г.Ю.Р. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года, которым
К., ранее судимый:
28 апреля 2016 года мировым судьей судебного участка N 269 Нижегородского района г. Москвы по ст. ст. 119 ч. 1, 115 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 350 часов, наказание отбыто 25 ноября 2016 года,
осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.
На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по данному приговору и по приговору мирового судьи судебного участка N 269 Нижегородского района г. Москвы от 28 апреля 2016 года, окончательно К. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
И.Д., ранее не судимый,
осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения осужденным И.Д. и К. оставлена прежней, в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен: И.Д. - с 15 июля 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 6 марта 2018 года до 16 июля 2019 года; К. - с 16 июля 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 5 марта 2018 года до 16 июля 2019 года, а также отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 269 Нижегородского района г. Москвы от 28 апреля 2016 года, что соответствует 44 дням лишения свободы.
На основании ст. 72 ч. 3.1 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей И.Д. с 6 марта 2018 года, К. с 5 марта 2018 года до вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ст. 72 ч. 3.3 УК РФ.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
В удовлетворении гражданского иска потерпевшей Ш. о компенсации морального вреда отказано, за ней признано право на удовлетворение гражданского иска о возмещении причиненного материального ущерба, вопрос о размере возмещения передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
Заслушав доклад судьи Р.А.В., выступления участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия
установила:
К. и И. признаны виновными в совершении мошенничества, то есть в приобретении права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Преступление ими совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, в отношении потерпевшей Ш.
Виновными себя в совершении преступления К. и И. в суде первой инстанции не признали.
В апелляционной жалобе потерпевшая Ш. просит приговор изменить и усилить наказание К. и И.Д., а также изменить приговор в части возмещения гражданского иска о взыскании морального вреда.
Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его несправедливым, так как осужденным назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее тяжести совершенного преступления. Кроме того, ей необоснованно отказано в удовлетворении гражданского иска, несмотря на представленные листки нетрудоспособности, указывающие на ухудшение ее состояния здоровья во время совершения в отношении нее К. и И.Д. преступления. Обращает внимание на то, что К.и И. свою вину не признали и не раскаялись в содеянном. Обстоятельств, смягчающих наказание К., имеющему судимость, которая не снята и не погашена, суд не усмотрел. Суд не отразил в приговоре тот факт, что она является инвалидом * группы, не учел ее возраст, в том числе, что преступление К. и И.Д. было совершено в отношении престарелой женщины, что является отягчающим наказание обстоятельством.
В апелляционной жалобе осужденный К. просит приговор в отношении него отменить и вынести оправдательный приговор.
Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, поскольку он вынесен с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального права. Суд не учел, что он полностью отбыл наказание по предыдущему приговору и судимость погашена. Просит признать показания свидетеля Б. недопустимым доказательством, так как они добыты с нарушением действующего законодательства, поскольку он дал показания против него и И. в рамках досудебного соглашения и на него не распространяются положения ст. ст. 307, 308 УК РФ. Кроме того, на вопрос о их причастности к совершению преступления, Б. ответил, что это его мнение. Полагает, что приговор не может быть построен на предположениях, догадках и слухе. Также просит признать недопустимым доказательством показания потерпевшей Ш., так как источником ее информированности являлся Б.
В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный К. просит приговор в отношении него отменить, поскольку он построен на голословных, недопустимых и лживых показаниях. Судом не принято во внимание намеренное искажение хронологии событий потерпевшей Ш., так как реальное развитие событий исключает его связь с преступлением, совершенным Б. Судом в протоколе изменены показания Б., доказывающие недобросовестность потерпевшей, ее давление на Б. и их сговор. В судебном заседании установлено, что Ш. уклонилась в 2012-2013 года от исполнения договора займа, подделав расписки, представленные в Лефортовский районный суд г. Москвы, похитив у девяти кредиторов ее сына Б., деньги. Судом не дана оценка и отклонено ходатайство защиты о приобщении к делу сведений о преступной деятельности Б. до захвата ООО "Б". Автор жалобы анализирует показания потерпевшей Ш. и свидетеля Б., указывает на противоречия в них, которые свидетельствуют об их ложности. Кроме того, обращает внимание на то, что из протокола частично исключены его показания, которые он давал, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, в частности о помещении его в марте 2018 года в камеру следственного изолятора, в которой ранее содержался Б. Из общения с сокамерниками ему стало известно, что со слов Б. потерпевшая требовала от последнего дать показания на неизвестных ему лиц, угрожая подачей искового заявления на большую сумму. А затем Ш. оказала материальную помощь семье Б., в связи с чем стороной защиты было заявлено ходатайство об установлении лиц, содержавшихся с ним в камере, в удовлетворении которого судом было отказано. Полагает, что его опознание по фотографии проведено с нарушением ст. 193 ч. 5 УПК РФ. Суд не принял во внимание обстоятельства встречи в ТЦ "Е" в ноябре 2012 года, на которой Б. получил предложение от А. стать номинальным директором ООО "Б". Указывает на то, что согласно материалам дела срок договора займа истек 20 мая 2012 года, 29 июня 2012 года им была направлена претензия в адрес ООО "Б", которое являлось поручителем по обязательствам Б., получение претензии подтвердила Ш. После не получения ответа от ООО "Б", он, Карагезян, подал 11 сентября 2012 года иск в Лефортовский районный суд г. Москвы. Б. завладел ООО "Б" 13 декабря 2012 года, то есть в то время, когда он был уверен, что его требования будут удовлетворены. Обращает внимание на то, что 8 августа 2013 года представителем ООО "Б" Р., действовавшем по доверенности от Б., было заявлено ходатайство о заключении мирового соглашения, от которого он отказался. Кроме того, суд не принял во внимание, сведения о профессиональной деятельности Б., который являлся генеральным директором-учредителем ряда ООО, что было последним сокрыто от следствия, тем самым его показания являлись ложными. В удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к делу осмотра интернет-сайта с информацией в отношении Б. судом было необоснованно отказано.
В апелляционной жалобе осужденный И. просит приговор в отношении него изменить и назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.
Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным и необоснованным, поскольку его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Кроме того, приговор является несправедливым в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Обращает внимание на то, что отвергая показания подсудимых и не принимая во внимание показания свидетелей, суд руководствовался показаниями потерпевшей Ш., которые неоднократно менялись, в связи с чем в связи с наличием противоречий они были оглашены, и показаниями свидетеля Б., заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, которые противоречат, как показаниям потерпевшей, так и свидетелей по делу. Инкриминируемые ему преступные действия сводятся к присутствию на встрече в ТЦ "Е", которая состоялась в середине ноября 2012 года, о чем рассказал свидетель Б. Однако свидетели Х. и К. указали в суде на то, что он, И.Д., в данный период в г. Москве не находился, но суд не принял показания данных свидетелей во внимание. Кроме того, суд не привел в приговоре показания свидетеля Р., которые противоречат показаниям Б. в части получения гонорара. Как следует из показаний Б. он приискал юристов для участия в Арбитражных судах РФ, однако данная функция в приговоре судом приписана ему, И.Д. Судом не учтено воздействие потерпевшей на свидетеля Б. на очных ставках от 1 и 8 декабря 2017 года, в которых последний указан, как обвиняемый. Поведение Ш. во время очных ставок согласно лингвистическому исследованию свидетельствует об оказании речевого воздействия потерпевшей на Б., результаты исследования специалист Ш. подтвердил в суде. Приобщение к делу по ходатайству потерпевшей заявления Б. свидетельствует о вне процессуальном общении между ними, чему также не было дано оценки судом. Кроме того, несмотря на решение Лефортовского районного суда г. Москвы, свидетели Г., А. и Х. подтвердили наличие займа и его невозврат сыном потерпевшей Б., однако должная оценка данному факту существующего займа между Б. и ним, И.Д., в приговоре не дана. В связи с этим у Ш. и ее дочери Б., являющейся свидетелем по делу, имеются основания для оговора. Кроме того, потерпевшая постоянно меняла свои показания. В ходе судебного заседания стороной защиты были представлены копии его (И.Д.) заграничных паспортов, согласно которым отметки о пересечении границы РФ противоречат показаниям потерпевшей о встречах с ней в августе - сентябре 2012 года. При этом после приобщения указанных документов, Ш. изменила свои показания, сообщив, что это были его сообщники. Показания потерпевшей также противоречат письменным материалам дела. Финансово-экономическая экспертиза проведена с нарушением УПК РФ, поскольку эксперт И. основывалась на сведениях в бухгалтерском балансе ООО "Т" от 31.12.2012 года, представленном Ш. В суде стороной защиты был представлен баланс от того же числа из Федеральной службы статистики РФ, который отличается от предоставленного потерпевшей по всем пунктам. Судом перечислены в приговоре, но фактически не учтены смягчающие обстоятельства и данные о его личности, а именно, что он ранее не судим, имеет на иждивении малолетнего и несовершеннолетних детей, супругу, ее больного отца-пенсионера, обеспечивает своих родителей-пенсионеров, положительно характеризуется, имеет заболевания, занимался благотворительностью, о чем свидетельствуют благодарности и свидетель К., фактически ущерб отсутствует. Полагает, что суд необоснованно не применил к нему ст. 73 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Касьян (в защиту И.Д.) просит приговор в отношении его подзащитного отменить и И. оправдать.
Автор жалобы обращает внимание на то, что суд в приговоре сослался на показания потерпевшей Ш. и свидетеля Б., при этом их показания в приговоре приведены не полностью и содержат противоречия, оценка которым судом не дана, что повлекло необъективность и односторонность выводов суда. Действия И.Д., описанные в обвинительном заключении неконкретны и полностью совпадают с действиями К., тем самым, обвинительное заключение не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. По существу все действия, инкриминируемые И.Д., совершал Б. Предварительный сговор на совершение преступления не доказан. Не согласен с выводами финансово-экономической экспертизы, определившей рыночную стоимость доли 100% уставного капитала ООО "Б" на 11 января 2013 года, тем самым, ущерб установлен неверно. Приговор противоречит фактическим обстоятельствам и доказательствам по делу. Защитник приводит и анализирует показания свидетелей С., К., Л., Б. и Б., Б., Р., К., Б., К., Х., Г., А., Ш., М., потерпевшей Ш., заключение эксперта И. и показания последней в суде, заключение специалистов по результатам лингвистического исследования, выписки из реестров, бухгалтерскую отчетность, данные об авиабилетах и копии загранпаспортов на имя И.Д., а также показания осужденных. Кроме того, считает, что при отсутствии материального ущерба, наказание, назначенное его подзащитному является чрезмерно суровым, в приговоре фактически не учтены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 61 ч. 1 п. "г" УК РФ - наличие на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего детей у И.Д., отсутствие отягчающих обстоятельств. Также фактически не учтены в приговоре, хотя и перечислены данные о личности И.Д., в связи с наличием которых суд необоснованно не применил ст. 73 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Г. (в защиту К.) просит приговор в отношении его подзащитного отменить и уголовное дело прекратить.
Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, поскольку он постановлен с грубым нарушением закона, полной и всесторонней оценки доказательствам по делу не дано. В основу приговора положены противоречивые и недостоверные доказательства. Приводит и анализирует показания К., а также данные о личности и показания свидетеля Б., взаимоотношения последнего с А., излагает обстоятельства подписания договоров, встреч с И.Д. По мнению защитника, суд не принял во внимание обстоятельства, свидетельствующие о непричастности К. и И. к совершенному преступлению. Показания свидетеля Б. в приговоре искажены, у последнего имелись основания для оговора его подзащитного, равно, как и у Ш., имеющей личную заинтересованность в привлечении К. к уголовной ответственности. Обращает внимание на решение Лефортовского районного суда г. Москвы, которым было отказано К. в удовлетворении исковых требований о взыскании денежных средств в связи с предоставлением Ш. расписок, согласно которым все обязательства ее сына Б. перед И.Д. выполнены, хотя Карагезян и И. данный факт отрицают. Показания потерпевшей Ш. являются противоречивыми, а в некоторой части даже ложными, поскольку опровергаются материалами дела, исследованными судом, в том числе и показаниями свидетеля Б. Кроме того, Ш. не являлась непосредственным очевидцем действия К.. Обращает внимание на то, что судом не были приняты доводы стороны защиты о нарушениях закона, допущенных при проведении очных ставок между Б. и Ш. от 1 и 8 декабря 2017 года, в связи с чем они являются недопустимым доказательством. Кроме того, суд сослался в приговоре на очную ставку от 28 марта 2018 года между Ш. и Б., однако не дал ей оценки, в том числе причинам, явившимся основаниями для проведения повторной очной ставки. Анализируя протокол опознания Б. его подзащитного К., указывает на то, что в своих ранее данных показаниях Б. не указывал отличительные признаки внешности К., которые позволили бы ему впоследствии его опознать. По мнению защитника, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Б. никогда не видел К. и не встречался с последним. Суд, положив в основу приговора показания свидетеля Б., не дал оценки достоверности показаниям данного свидетеля. В основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности, протоколы очных ставок, предъявления лица для опознания, а также иные процессуальные действия с участием Б., с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Защитник полагает, что исключению из числа доказательств подлежат: протоколы допроса свидетеля Б. от 26 марта и 19 апреля 2018 года, протоколы очных ставок, а также показания Б. в судебном заседании от 26 февраля 2019 года, поскольку были нарушены требования ст. 56.1 ч. 7 УПК РФ и он предупреждался об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Суд не дал оценки показаниям потерпевшей Ш. и свидетеля Б. о их заинтересованности, наличии финансового конфликта и неприязненных отношений к осужденным. Полагает, что К. не виновен в совершении преступления.
В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшей Ш. адвокат Касьян просит в ее удовлетворении отказать, поскольку доводы жалобы не обоснованы.
В суде апелляционной инстанции осужденный К. и адвокат Г. доводы своих апелляционных жалоб и жалоб, поданных осужденным И.Д. и адвокатом К. поддержали, просили приговор отменить и К. оправдать. Доводы апелляционной жалобы потерпевшей не поддержали и просили оставить ее без удовлетворения.
Осужденный И. и адвокат Касьян доводы апелляционных жалоб, поданных К. и адвокатом Г. поддержали, также И. поддержал свою апелляционную жалобу и жалобу, поданную его защитником, просил приговор в отношении него изменить и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Адвокат К. поддержал доводы своей апелляционной инстанции и поддерживая доводы апелляционной жалобы своего подзащитного, просил приговор изменить и назначить И. наказание, не связанное с лишением свободы. Доводы апелляционной жалобы потерпевшей И. и его защитник не поддержали, просили оставить ее без удовлетворения.
Потерпевшая Ш. доводы своей апелляционной жалобы поддержала, доводы апелляционных жалоб осужденных и их защитников просила оставить без удовлетворения.
Прокуроры доводы апелляционных жалоб не поддержали. Прокурор С. просила приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.
Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений адвоката Касьяна на апелляционную жалобу потерпевшей, выслушав мнения участников процесса, исследовав представленные в суд апелляционной инстанции документы, находит приговор в отношении И. и К. подлежащим отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.
Так, согласно ст. 297 ч. 2 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.
В соответствии со ст. ст. 389.15 ч. 2, 389.22 ч. 1 УПК РФ обвинительный приговорили иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причиненного преступлением.
Как следует из приговора К. и И. признаны виновными в совершении мошенничества то есть в приобретении права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а именно приобретении права на чужое имущество - 100% долей ООО "Б", расположенного по адресу: г. *, ул. *, д. *, корп. *, принадлежащих Ш., и активов данного общества - 50% долей в уставном капитале ООО "Т", а также денежных средств ООО "Б", находящихся на расчетном счете N*, открытом в ОАО "П", чем причинили указанной потерпевшей материальный ущерб на общую сумму 286 321 000 рублей, то есть в особо крупном размере.
В основу обвинения К. и И. положена судебная финансово-экономическая экспертиза, проведенная экспертом И., однако, как следует из постановления следователя о назначении финансово-экономической судебной экспертизы от 6 марта 2017 года, производство данной экспертизы было поручено ООО "Р" (т. 6 л.д. 205-206). При этом, в самом заключении эксперта указано о том, что проведение экспертизы следователем поручено частному эксперту, штатному сотруднику ООО "Р", однако такое поручение в материалах дела отсутствует. Вместе с тем, как следует из Устава ООО "Р" в суд апелляционной инстанции в нем отсутствуют сведения о наличии у указанного ООО права заниматься, как экспертной деятельностью, так и деятельностью, связанной с оценкой бизнеса.
Кроме того, фактическая стоимость похищенного имущества на момент совершения преступления, необходимая для определения размера ущерба, следственными органами должным образом, по мнению судебной коллегии, установлена не была, поскольку Карагезян и И. органами предварительного следствия обвиняются в приобретении права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а именно приобретении права на чужое имущество - 100% долей ООО "Б", активов данного общества - 50% долей в уставном капитале ООО "Т", а также денежных средств ООО "Б", находящихся на расчетном счете N*, открытом в ОАО "П" на общую сумму 286 321 000 рублей, однако указанная сумма согласно выводам вышеуказанной экспертизы является рыночной стоимостью доли в размере 100% уставного капитала ООО "Б" по состоянию на 11.01.2013 года.
С учетом изложенного, принимая во внимание, что сумма причиненного преступлением ущерба относится к существу обвинения и является существенным обстоятельством, имеющим значение для дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении К. и И. постановлен с нарушением требований действующего законодательства.
Учитывая изложенные обстоятельства, которые свидетельствуют о допущенных в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, ограничивающих права и законные интересы участников уголовного судопроизводства, в том числе и право обвиняемых на защиту от конкретного обвинения, судебная коллегия находит приговор суда в отношении К. и И. в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 4 УК РФ подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе.
Меру пресечения К. и И. судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также их данных о личности, считает необходимым оставить прежней, в виде заключения под стражу, установив срок по 17 апреля 2020 года.
Иные доводы потерпевшей, осужденных и их защитников подлежат проверке при новом судебном разбирательстве.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года в отношении К. и И.Д. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.
Меру пресечения К. и И.Д. оставить прежней, в виде заключения под стражу по 17 апреля 2020 года.
Апелляционные жалобы осужденного К., адвокатов Г.Ю.Р. и К.В.Ю. - удовлетворить частично, апелляционные жалобы потерпевшей Ш. и осужденного И.Д. оставить без удовлетворения.
