Апелляционное определение Свердловского областного суда от 19.06.2018 по делу N 22-4209/2018.
Приговор: Ст. ст. 30, 228, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...).
Определение: Приговор изменен, исключен ряд фраз свидетелей, уточнена дата изготовления справки об исследовании, приговор отменен в части осуждения лица-1 по ч. 3 ст. 228 УК РФ, уголовное дело в данной части направлено на новое судебное разбирательство, исключено указание на назначение наказания по совокупности преступлений, лицо-1 считается осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам 6 месяцам лишения свободы.
СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 19 июня 2018 г. по делу N 22-4209/2018
Мотивированное апелляционное определение изготовлено 22 июня 2018 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденной Б., апелляционным жалобам адвокатов К.Н.В. и П.Р.В. в интересах осужденной Б., апелляционной жалобе с дополнением к ней осужденного Х., поданным на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 05 февраля 2018 года, которым
Б.,
<...> года рождения, уроженка <...>, ранее судимая: 08 сентября 2004 года Североуральским городским судом Свердловской области (с учетом постановлений Пригородного районного суда Свердловской области от 22 декабря 2009 года, Президиума Свердловского областного суда от 28 июля 2010 года) по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы, 06 августа 2010 года освобождена по отбытии наказания,
осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 11 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 16 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
Х.,
<...> года рождения, уроженец <...>
<...>, ранее судимый: 10 июля 2012 года Ленинским районным судом г. Челябинска по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, 07 мая 2015 года постановлением Копейского городского суда Челябинской области неотбытая часть наказания заменена на 1 год 2 месяца исправительных работ с удержанием из заработной платы 15% в доход государства, 11 сентября 2016 года наказание отбыто,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;
мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении осужденных оставлена без изменения, срок наказания каждому из них постановлено исчислять с 05 февраля 2018 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей: у Х. с 24 февраля 2017 года по 04 февраля 2018 года, у Б. с 10 марта 2017 года по 04 февраля 2018 года;
в доход государства взысканы с Х. процессуальные издержки в размере 19849 рублей, разрешена судьба вещественных доказательств, в том числе принято решение об уничтожении сотовых телефонов "LG К 410", "Samsung Galaxy Note 3", "iPhone 5S".
Заслушав доклад судьи И.Е.Н., выступления осужденных Б. и Х., их защитников адвокатов Абдуллина Д.А. и Кочневой Н.В., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб с дополнениями, выступление прокурора М.И.Л., просившей оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия
установила:
Х. и Б. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в особо крупном размере. Преступление совершено ими в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В начале января 2017 года для сбыта наркотических средств в особо крупном размере на территории г. Екатеринбурга с использованием сети "Интернет" неустановленный организатор под ником <...> создал организованную группу, куда вовлек Х. с аккаунтом <...>, оператора с аккаунтом <...>, который в программе "LINE" вовлек в ту же группу Б. с аккаунтом <...>. В период до 23 февраля 2017 года организатор приобрел наркотическое средство - карфентанил, массой 1047,3 грамма в особо крупном размере, сообщил Х. 23 февраля 2017 года место "закладки" с указанием извлечь наркотик, расфасовать на более мелкие массы и поместить в тайники на территории г. Екатеринбурга с предоставлением их описаний в сети "Интернет" для сбыта приисканным приобретателям.
24 февраля 2017 года днем Х. у <...> из тайника извлек карфентанил массой 1047,3 грамма, ложку, изоленту, электронные весы, полимерные пакеты с пластиковой застежкой, у <...> в автомобиле стал расфасовывать наркотическое средство, но около 17:15 был задержан сотрудниками полиции. До 18:00 08 марта 2017 года сотрудниками УНК ГУ МВД России по Свердловской области проведено оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент", в ходе которого организатор, не подозревая о задержании Х., дал ему указание поместить все наркотическое средство в тайник. 09 марта 2017 года сотрудники УНК муляж наркотического средства поместили в тайник при входе в подвал <...> о чем организатор <...> сообщил оператору <...>, а тот вечером этого же дня дал указание Б. получить "закладку" и расфасовать на более мелкие массы, разместив в тайники на территории города, сообщив описания их мест для сбыта приобретателям. 10 марта 2017 года вечером Б., не зная о подмене, извлекла из тайника муляж наркотического средства и была задержана, муляж изъят у нее с 22:20 до 22:45 в служебном помещении УНК по ул. Ст. Разина, д. 31.
Кроме того, этим же приговором суда Б. признана виновной в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.
Как указал суд, органами предварительного расследования в вину Б. вменяется совершение с начала января 2017 года до 11 марта 2017 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства карфентанил, массой 19,22 грамма в особо крупном размере, в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", при этом по независящим от нее обстоятельствам преступление не было доведено до конца, поскольку указанное наркотическое средство обнаружено и изъято 11 марта 2017 года в период с 00:40 до 02:00 при обследовании жилища Б. по адресу: <...>. При этом суд изложил в приговоре обстоятельства, инкриминированные Б. в предъявленном ей обвинении по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат К.Н.В. полагает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела, поэтому его выводы основаны на предположениях и не соответствуют реальным обстоятельствам; в основу приговора положены недопустимые доказательства; действия Б. неверно квалифицированы; отсутствуют доказательства совершения преступления в составе организованной группы; ее наказание является чрезмерно суровым.
По мнению адвоката, не опровергнута версия о покупке наркотиков для себя; приговор основан на домыслах оперативников, не указавших источник своей осведомленности; признаки организованной группы в деянии отсутствуют. Осужденные не были между собой знакомы, Б. в интернете приобретала через "закладки" наркотики, поскольку употребляла их сама. Недопустимы как доказательства сообщения от ника <...> о разделении "закладки" на несколько тайников, поскольку они получены оперативными сотрудниками в аккаунте Б. без ее согласия через два дня после задержания; мер конспирации ни у кого не было, а использование ников является общепринятым.
Считает, что по первому эпизоду действия Б. спровоцированы сотрудниками полиции, которые создали условия для сбыта и сами выполнили его объективную сторону. В обоснование ссылается на переписку от имени Х. с <...>", показания свидетелей о том, что сотрудники полиции вступили в сговор с <...> на возврат ему большего объема наркотических средств, чем был у Х. Приобретая наркотик за 1500 рублей, Б. не предполагала, что в "закладке" окажется значительно больший вес, чем ее доза. Полагает об объективном вменении, поскольку такой вес "закладки" не охватывался умыслом осужденной, она полагала, что в большом пакете лежит маленький сверточек; доказательств о договоренности с <...> на большой вес для его раскладки не имеется. В части скриншота переписки с <...> по телефону Б. отмечает, что на момент получения сообщений телефон не был опечатан, уже выбыл из ее владения, достоверность сообщений не проверена, процессуально такая переписка не оформлена, ее содержание свидетельствует об агрессии в адрес Б. и запугивании, что подтверждает версию защиты об отсутствии какой-либо договоренности с <...> на сбыт наркотиков. Усматривает нарушения при использовании муляжа, о месте изготовления которого свидетели дали различные показания; понятые подписали листы бумаги на столе, то есть без упаковки вещественных доказательств, что влечет их недопустимость. Указывает, что Б. была задержана без понятых, не доказано, что она подняла именно тот сверток, который затем предъявлен понятым при ее личном досмотре. Утверждает о нарушении закона при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент", поскольку это мероприятие инициировано Б. без должного оформления: постановление о разрешении ОРМ датировано 24 февраля 2017 года, хотя в тексте указана справка об исследовании N 1360 от 25 февраля 2017 года, что не может быть опиской трех должностных лиц. Полагает, что документ был изготовлен позже указанной в нем даты согласования и проведения самого ОРМ. Анализирует акт о проведении ОРМ от 11 марта 2017 года, полагая его составленным одновременно с постановлением о разрешении ОРМ, исходя из составления его тем же сотрудником полиции, на том же принтере, судя по цвету и интенсивности краски, с той же ручкой и пастой одинакового цвета. Полагает, что все доказательства, полученные в результате ОРМ, являются недопустимыми. Просит о прекращении уголовного преследования ввиду отсутствия состава преступления.
По второму эпизоду адвокат полагает о возможности злоупотреблений сотрудников полиции, усматривая следующие нарушения: нет постановления о разрешении на проведение ОРМ "Обследование помещения", момент изъятия наркотиков в квартире видели только должностные лица, понятые пришли позднее, нет протокола изъятия предметов с фиксацией упаковки, не известен порядок следования вещественных доказательств к экспертам, поэтому нет уверенности в предоставлении именно изъятых предметов и вещества в том же объеме, который мог быть кем-то увеличен за счет примесей, справка об исследовании и заключение эксперта являются недопустимыми доказательствами. Полагает, что уголовное преследование следует прекратить, поскольку Б. сама указала адрес временного проживания и дала согласие на осмотр, выдала наркотики добровольно, доказательства по данному эпизоду недопустимы.
Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.
Наказание автор жалобы считает чрезмерно суровым, смягчающие обстоятельства учтены недостаточно. Усматривает сотрудничество с правоохранительными органами, поскольку Б. добровольно указала адрес временного жилья и отдала ключи, добровольно выдала имеющееся при ней во время задержания, сообщила пароль от сотового телефона и ноутбука. Перечисляет тяжелые соматические и инфекционные заболевания Б., утверждая об их неизлечимости, предлагает оценить фактические обстоятельства дела и отношение осужденной к содеянному. Также просит изменить решение о судьбе сотового телефона "Apple iPhone 5s", вместо уничтожения передать его Д.И.С. (матери осужденной), поскольку она приобрела его на собственные средства.
В апелляционной жалобе адвокат П.Р.В. считает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на домыслах сотрудников полиции, усматривает существенные нарушения УПК РФ и то, что указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства судом не установлены, находит приговор несправедливым. Полагает о том, что совершенные Б. 10 марта 2017 года действия были направлены на приобретение наркотика в ином размере, чем установлено судом. Рассуждает, что даже в случае предположения о наличии цели сбыта действия осужденной могут быть расценены лишь как приготовление к нему, поскольку для сбыта наркотика она не выполняла действий, входящих в его объективную сторону, задержана при попытке приобретения наркотика, который не фасовала; она не делала "закладок"; не сообщала никому адреса тайников. Оспаривает наличие признака совершения деяния организованной группой, поскольку обстоятельства ее создания не установлены, какие-либо соучастники не выявлены, о деятельности в ней Б. никакой информации нет. Просит приговор в отношении Б. изменить, квалифицировать ее действия как один эпизод хранения наркотического средства в особо крупном размере для личного употребления, исключив осуждение по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, и снизить размер назначенного наказания.
В апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденная Б. считает приговор незаконным, основанным на недопустимых доказательствах, при этом ее действия квалифицированы неверно, а наказание чрезмерно сурово. Оспаривая наличие признака совершения преступления организованной группой, анализирует доказательства по первому эпизоду и утверждает следующее: о Х. узнала лишь от следователя, наркотики у него, в том числе дистанционно, не покупала; какие-либо участники организованной группы или приобретатели наркотиков не установлены; не доказано ее взаимодействие с <...>", <...>, у которого она покупала наркотики только для личного употребления; в ее телефоне нет данных о связи с аккаунтами <...>", <...>, доказательств общения с ними при указанных в приговоре обстоятельствах нет; скрытые источники оперативной информации доказательством не являются; после задержания начались ОРМ без ее согласия на переписку от ее имени в аккаунте или судебного решения для этого, поэтому суд не мог использовать сообщения в телефоне как доказательство; не получала от <...> указаний о раскладке наркотиков, скриншот беседы с <...> и переписка созданы оперативниками с помощью неизвестных технологий и с нарушением ст. 186.1 УПК РФ. Просит учесть, что ее телефон не упаковали, а подключили к компьютеру и получали на него сообщения, его изъятие и осмотр проведены с нарушением закона, фактически инсценированы, оперативники могли вскрывать и вновь заклеивать упаковку, на которой не было бирки с печатью и ее подписью; угрозы в сообщениях <...> указывают на принуждение ее к созданию незаконных тайников. Понятые давали противоречивые показания и изменили их в суде, поскольку в силу молодости на них смогли оказать давление сотрудники полиции. Оценивает как недопустимые доказательства, полученные в результате ОРД без их проверки следственным путем. Не согласна, что суд отверг доводы защиты о незаконности ОРМ, отсутствии разрешения на его проведение 10 марта 2017 года, приводит доводы, аналогичные указанным адвокатом Кочневой. Указывает, что информация оперативников не проверена следственным путем, основана на домыслах, в ее телефоне фото "закладки" отсутствует. Отмечает в отношении N 3392 неверную дату изъятия свертка при его направлении экспертам, полагает о возможной подделке подписи Л. сотрудником полиции Б., фальсификация доказательств, поскольку документы датированы другими числами, свидетели ее видели в суде впервые, в ее присутствии изъятые предметы не упаковывали, а понятая А. - бывший работник наркоконтроля. Полагает незаконной ссылку суда в приговоре на справку N 1360 от 24 февраля 2017 года, тогда как имеющаяся в деле справка N 1360 датирована 25 февраля 2017 года. Считает, что уголовное дело 10 марта 2017 года не возбуждено лишь потому, что на тот момент еще не были сфальсифицированы документы по проведению ОРМ, постановление о разрешении которого вынесено после ее задержания, состоявшегося 10 марта 2017 года, и появилось в деле в июле 2017 года после возбуждения 21 июля 2017 года уголовного дела.
По этой же причине оценивает задержание как незаконное, перечисляя имеющиеся, на ее взгляд, нарушения закона: отсутствуют протоколы осмотра места происшествия, а потому его осмотр является некачественным, проведен в отсутствие понятых, которых пригласили лишь после доставления ее в отдел наркоконтроля; изъятие телефона, "закладки" и пакета с продуктами состоялось на ул. Соболева 21/5 при задержании без понятых, в отделе наркоконтроля все изъятое вернули и инсценировали при понятых выемку; оперативники не имели права производить указанные действия в отсутствие следователя; не были использованы средства фото- и видео-фиксации; ее досмотр производили в присутствии мужчин. Считает показания Б. ложными, поскольку он при ее задержании не участвовал. Показания свидетелей А., Б.А., Ю. расценивает как противоречивые и считает, что Б. проводил ОРМ по своей инициативе с корыстными побуждениями ради карьерного роста, а Ю. давал показания по приказу руководства и следователя. Свидетель А., как бывший сотрудник наркоконтроля, является заинтересованным лицом, может состоять в родственных связях с Б. или сотрудниками УНК, которые заинтересованы в исходе дела для своей карьеры. Полагает, что из показаний А. усматривается незаконность ОРМ по той причине, что 09 марта 2017 года муляж в присутствии понятых не делали, впоследствии составленный протокол, по мнению автора жалобы, понятые подписали задним числом. По мнению осужденной, не соблюдены требования закона при изготовлении муляжа, что подтвердили и понятые; не имеется должного протокола с участием понятых; нарушен порядок описания и требуемой герметичной упаковки содержимого муляжа дважды, нет бирок с описанием муляжа и подписями всех участников, отсутствуют любые фотографии муляжа, в том числе до и после размещения в "закладку". Допускает, что муляж мог быть сделан и упакован после ухода понятых, которые подписали протокол "задним числом". Полагает, что возможна подмена сотрудниками полиции "закладки" другим муляжом, при этом не доказано показаниями свидетелей, что она подняла из тайника именно тот сверток, вес которого ей инкриминирован. Данное обстоятельство следовало проверить путем получения отпечатков пальцев на изъятом свертке, но для этого его не исследовали.
Оспаривает вывод о стадии покушения, признаков которого не имеется, поскольку при личном досмотре и осмотре ее жилища не установлено, что она имеет отношение к распространению наркотиков: не были изъяты технические средства, не обнаружено пакетиков "зип-лок", весов, изоленты, расфасованного вещества, она не была задержана при организации "закладки", сама является потребителем наркотиков, хотя для вывода о сбыте должна быть лицом, их не употребляющим. Утверждает, что у <...> в открытом предложении на сайте купила наркотик для личного употребления на сумму 1500 рублей, однако это лицо втайне положило больший вес, чем она оплатила, желая угрозами заставить ее взвесить и вернуть излишнее одним весом или несколькими "закладками". До поднятия "закладки" об этом не знала, согласия на раскладку тайников не давала ни до получения наркотика, ни после, не может отвечать за намерения и действия <...>, с которым лично не знакома. Настаивает, что ее действия по первому эпизоду следует квалифицировать как приобретение наркотиков для личного употребления, при этом обращает внимание, что судом сделаны противоречивые выводы о разной квалификации по эпизодам совершения одинаковых действий.
Не согласна с оценкой в приговоре доводов защиты о незаконности проведении ОРМ в отсутствие постановления о его разрешении, что инсценировано лично Б., который дал ложные показания об ее устном признании при задержании и обстоятельствах изъятия дома шприцов с ватками. Считает, что его пояснения не подтверждены Д. и Б.А., которые пояснили о ее заявлении, что наркотик она купила лично для себя. Отмечает, что сведения об оперативной разработке в отношении нее отсутствуют, а показания Б. не содержат указания на источник осведомленности, тогда как она может сообщить все оправдывающие ее обстоятельства и пути их проверки.
По второму эпизоду Б. в жалобе утверждает о добровольной выдаче наркотиков до начала их поиска сотрудниками полиции, ссылается на данное ей согласие для осмотра съемного жилья, неизвестный в полиции адрес которого сообщила сама; расценивает эти обстоятельства как активную помощь следствию и раскрытию преступления, влекущую освобождение ее от уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ. Усматривает нарушение своего права на защиту, поскольку осмотр квартиры проведен в ночное время, понятым не разъяснили права и обязанности, понятая Д. пришла в ходе обыска. Считает, что по изъятым шприцам и ваткам следовало провести биологическую, физико-химическую экспертизы, чтобы установить наличие ее крови в шприцах; отделить вату от осадка в рюмке и произвести его расщепление, чтобы подтвердить, что изъятые вещества уже не наркотическое средство, поскольку подлежали выбросу как многократно использованные. Ее доводы в этой части подтвердили свидетели М., Д. Не согласна с постановлением суда от 29 января 2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении таких экспертиз, усматривая в этом неполноту следствия, нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ, указанного в ст. ст. 73 - 74 УПК РФ принципа судопроизводства. Просит принять во внимание, что на изъятых конвертах нет двух печатей на линии склеивания и ее подписей, 5 печатей и склеивания боковых швов, порядок следования предметов к экспертам не установлен, что не исключает поступления на экспертизу какого-то иного вещества.
Руководствуясь ч. 4 ст. 302, ст. 389.15, ст. 389.16, ст. 389.17 УПК РФ, просит приговор отменить и полностью оправдать, поскольку доказательства не исследованы объективно, уголовный закон судом применен неправильно и правила оценки доказательств нарушены, допущены нарушения Конституции РФ, ст. ст. 5 - 8, ч. 3 ст. 30 УК РФ, ст. ст. 7, 8, 14, 73 - 75, 77, 79, 81, 87 - 89, 157, 176 - 177, 180, 182 - 183, 186.1, 297, 302, 305, 307 УПК РФ.
В части наказания автор жалобы ссылается на ст. 6, 60 УК РФ, характеристики из СИЗО, от соседей и участкового уполномоченного полиции, не согласна, что суд охарактеризовал ее удовлетворительно и не индивидуализировал наказание, не привел мотивов назначения лишения свободы, а не иного вида наказания. Просит учесть наличие у нее тяжелых хронических заболеваний, как соматических, так и инфекционных, а также выявленные экспертами <...>. Считает, что суд применил уголовную репрессию, обрекая ее на страдания и гибель, поскольку заболевания неизлечимые, в отсутствие квалифицированного лечения повлекут летальный исход. Просит о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ и снижении срока наказания.
Также автор жалобы не согласна с решением суда об уничтожении телефона, который купила в 2014 году и оформила на свое имя, как и сим-карту, просит данный телефон передать своей матери Д.И.С. В суде апелляционной инстанции Б. дополнила, что покупала телефон на денежные средства, которые ей дала Д.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Х. не согласен с выводом суда о совершении преступления организованной группой, поскольку нет ее обязательных признаков, в том числе устойчивости, и доказательств его участия в этом. Обращает внимание, что Б. и <...> не знал, с ними никогда не общался. Считает нарушенной ст. 186.1 УПК РФ, поскольку длительность общения между их абонентскими устройствами не установлена, его телефон изъяли 24 февраля 2017 года, а телефон у Б. 10 марта 2017 года. Указывает, что общение с <...> началось с 24 февраля 2017 года по личной инициативе автора жалобы. Не согласен, что суд отверг его доводы о невозможности вступить в группу в начале января 2017 года, поскольку в конце этого месяца уехал по делам в г. Екатеринбург, куда повторно прибыл 24 февраля 2017 года для вступления в брак. Полагает, что прибытие в г. Екатеринбург с личной целью подтверждает отсутствие факта вовлечения его в какую-то группу, длительной связи и общей цели с Б., <...>, <...>. Настаивает, что единолично и без распределения ролей распространял наркотики мелкими "закладками", о чем давал показания при задержании и на следствии, при этом первые показания давал под воздействием психотропного вещества, не мог осознавать реальность и запутался в датах, что подтверждено справкой о наркотическом опьянении и судебно-психиатрической экспертизой о наличии у него наркозависимости. Считает приговор основанным на предположениях в нарушение ч. 4 ст. 302 УПК РФ, просит исключить совершение преступления организованной группой. Ссылается на то, что судом не взяты во внимание смягчающие обстоятельства и справки о наличии неизлечимых заболеваний, в связи с чем просит снизить ему срок наказания.
В возражениях государственный обвинитель Плотников А.С. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, возражений прокурора, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Приговор в части осуждения Х. и Б. по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ является законным и обоснованным. Фактические обстоятельства этого преступления судом установлены правильно на основании достаточной совокупности собранных по делу допустимых и достоверных доказательств, которые надлежащим образом исследованы в судебном заседании и оценены в соответствии со ст. ст. 87 - 89, 14, 77, 252 УПК РФ.
У судебной коллегии не имеется оснований не согласиться с надлежаще мотивированными выводами суда о виновности осужденных и квалификации их действий, назначенном наказании, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доводы апелляционных жалоб, направленные по существу на переоценку доказательств и выводов суда в этой части, являются несостоятельными и надуманными.
Суд правильно дал оценку показаниям Х. и Б., причинам изменения Х. показаний, данных на предварительном следствии в присутствии защитника, которые с соблюдением положений ст. 276 УПК РФ исследованы и правильно положены в основу приговора наравне с теми показаниями виновного, которые им не противоречат.
Отрицая участие в организованной преступной группе, знакомство с Б. и лицом под ником <...>, Х. показал суду, что в г. Челябинске согласился на предложение лица под ником <...> заработать, распространяя наркотики единолично. 24 февраля 2017 года от него получил адрес "закладки" по ул. Яблоневой в г. Екатеринбурге, куда прибыл на арендованной машине, из "закладки" забрал сумку с наркотическим средством, которое в целях реализации должен был расфасовать и разложить в тайники для сбыта. Прибыв к гаражам на ул. Просторная, обнаружил в сумке весы, пакетики и наркотик, которые сотрудники полиции изъяли при задержании.
Однако из показаний Х. в качестве подозреваемого судом установлено, что в г. Челябинске он распространял малые дозы наркотиков, затем ему "позволили работать" с более крупными массами, которые следовало распространять в г. Екатеринбурге, для чего он и арендовал автомобиль. По заданию лица под ником <...> 24 февраля 2017 года из "закладки" Х. взял подлежащий фасовке наркотик весом около килограмма, часть которого до задержания успел расфасовать в 9 пакетиков по 2 грамма.
Таким образом, вопреки версии Х. в жалобе о единоличном распространении наркотиков, он последовательно пояснял, что без какой-либо предварительной оплаты наркотики соучастник передавал ему именно на реализацию, за что потом Х. получал от него вознаграждения.
Доводы в жалобе Х. о том, что он запутался, давая показания в качестве подозреваемого под воздействием психотропного вещества, ничем не подтверждены.
Никаких замечаний или заявлений протокол его допроса в присутствии защитника не содержит. Документы, на которые ссылается осужденный в жалобе, свидетельствуют о следующем. В акте медицинского освидетельствования Х. на состояние опьянения от 24 февраля 2017 года зафиксировано, что он доступен продуктивному контакту, спокоен, походка уверенная, нарушения внимания легкие. Задержание Х. состоялось 24 февраля 2017 года в момент совершения им покушения на сбыт наркотиков. Согласно заключению стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы от 19 июня 2017 года, во время совершения преступления у Х. отсутствовали признаки помраченного или расстроенного сознания, не отмечалось психопатологической симптоматики, целенаправленные действия менялись в зависимости от конкретной ситуации, он мог осознавать опасность своих действий и руководить ими. При таких обстоятельствах нет оснований доверять его заявлениям, что при даче показаний 25 февраля 2017 года он "не мог осознавать реальность" в силу наркотического опьянения. Обстоятельства его задержания тщательно исследованы судом и путем допроса свидетелей.
У судебной коллегии не возникло оснований полагать, что Х. после задержания был лишен возможности правильно давать показания об обстоятельствах дела.
В судебном заседании Б. отрицала причастность к сбыту наркотиков, приводя доводы, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах. Не оспаривала, что 9 или 10 марта 2017 года через "закладку" возле дома N 21/5 по ул. Соболева получила от лица с ником <...> наркотик "героин" за 1500 рублей, при досмотре в отделении полиции из ее пакета вынули тот черный сверток, который она взяла в "закладке", но он был больше по размеру, чем при получении из тайника. Сообщения от ника <...> о необходимости разложить полученный ею наркотик по тайникам она не получала, ее телефон был изъят сотрудниками полиции и подключен к компьютеру для зарядки.
Приведенные стороной защиты версии и доводы были проверены судом и обоснованно отвергнуты. Показания осужденных правильно положены в основу приговора в части, не противоречащей иным доказательствам и согласующейся с ними.
Вопреки доводам авторов жалоб, все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом непосредственно, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного и судебного следствия не допущено, требования о справедливом и беспристрастном судебном разбирательстве, принципы состязательности и равноправия сторон не нарушены, все заявленные ходатайства судом разрешены правильно и в установленном законом порядке, права сторон соблюдены.
Доводы защиты о получении доказательств путем недозволенных методов ведения следствия проверены и не нашли своего подтверждения, обоснованно признаны судом линией защиты, которая опровергнута представленными доказательствами. Ссылка в жалобах на противоречивость показаний свидетелей голословна.
Являются надуманными и ссылки авторов жалоб на нарушения ФЗ "О полиции", ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", злоупотребления оперативных сотрудников в целях карьерного роста, невозможность участия свидетеля А. в производстве по делу, поскольку она ранее работала в органах наркоконтроля и может состоять в связи с сотрудниками наркоконтроля в настоящее время.
Судебная коллегия отмечает, что участие А в качестве понятой и ее допрос состоялись в рамках действующего закона, а прежнее место работы не препятствует привлечению в качестве понятой в порядке ст. 60 УПК РФ, не влияет на достоверность фиксации обстоятельств при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий с ее участием.
Оснований не доверять показаниям свидетелей Б. Б.А. Ю., М.А., Д. у суда первой инстанции также не было, как не имеется таковых и у судебной коллегии. Тот факт, что каждый из них является действующим оперуполномоченным УНК ГУ МВД России по Свердловской области, не порочит их показания, материалы дела не содержат никаких сведений об их личной или иной заинтересованности в исходе дела, предположения об ином адвоката Кочневой и осужденной Б. являются надуманными. Факт прохождения свидетелями службы в органах полиции не является обстоятельством, свидетельствующим об их личной или иной заинтересованности в исходе дела, поэтому не влечет признания данных ими показаний недопустимыми доказательствами. Отвергать их показания по иным причинам у суда оснований также не было, не приведено таковых и в суде апелляционной инстанции.
Каждый из перечисленных свидетелей на протяжении всего следствия и в судебном заседании, давал последовательные и детальные показания в части функционирования организованной группы и о том, каким образом была выявлена причастность Х. и Б. к сбыту наркотиков, какие оперативно-розыскные мероприятия и каким образом проведены, каковы их результаты, предоставленные органам следствия в установленном законом порядке.
В приговоре подробно приведены их показания, в том числе данные на предварительном следствии, которые обоснованно оглашены с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, как и показания свидетелей В. Е., Ж., Ш., Д., А., Ч., Ф.
Свидетели Ц. и Т. которые проходят службу в составе УВО ФСВНГ России по г. Екатеринбургу, показали суду, что 24 февраля 2017 года около 17:15 по ул. Просторная, д. 146, в автомобиле "Toyota" обнаружили Х., который пояснил, что замеченная в салоне банка содержит синтетический героин, он делает закладки с наркотиками по 5 грамм. Прибывшая С.О.Г. изъяла банку с порошком внутри, сумку, в которой был обмотанный скотчем сверток с порошкообразным веществом.
Аналогичные обстоятельства приведены в рапортах указанных сотрудников полиции, в протоколах осмотра места происшествия, согласно которым в салоне машины у Х. обнаружены и изъяты: банка и сверток с веществом, телефоны "LG", "Самсунг", карта "Сбербанка", документы Х. и транспортного средства, 2 электронных весов, металлическая ложечка, пять мотков изоленты, 3 пакета с пакетиками типа "зип-лок".
Свидетель В подтвердил обстоятельства изъятия у Х. сумки, мобильных телефонов, пакетиков, изоленты, банки с белым порошком и запечатанного свертка. Он и второй понятой подписали документы, составленные на месте, все изъятое было упаковано, оклеено бумагой, на которой они расписались.
Из показаний Ч. установлено, что 22 февраля 2017 года он предоставил на месяц в аренду Х. автомобиль "Toyota Tercel" из расчета 2550 рублей за трое суток. Изъятое наркотическое средство ему не принадлежит.
Свидетель М. сообщил, что Х. добровольно, без принуждения сотрудничал с полицией и рассказал, что изъятые наркотики весом около килограмма намеревался сбыть в сети "Интернет" через "закладки", успел осуществить ряд закладок из полученного им наркотика, ранее уже сбывал наркотики в меньших масштабах, всегда получая их от одного лица с ником <...>.
Согласно протоколу осмотра места происшествия от 25 февраля 2017 года, около <...> указал место тайника с наркотиком, полученным им накануне от лица под ником <...>, который сообщил о его месте нахождения и дальнейших действиях с ним посредством сети "Интернет" в программе "Telegram".
Свидетель Б. показал, что Х. был задержан с большой партией наркотиков весом около 1 килограмма и сообщил, что должен был расфасовать и сбывать их через тайники за вознаграждение от лица, с которым вел переписку в сети "Интернет". С согласия Х. для выявления соучастников было спланировано и проведено ОРМ "Оперативный эксперимент", в ходе которого посредством телефона Х. они вступили от его имени в переписку с указанным им лицом под ником <...>. Сообщили ему от имени Х. о невозможности ввиду ДТП и травмы выполнить порученные действия по фасовке и сбыту взятого в "закладке" наркотика <...> дал указание сделать заново тайник и оставить в нем имеющиеся у Х. наркотики для передачи другим лицам. Изготовив муляж "закладки", сотрудники наркоконтроля в ходе ОРМ оборудовали у входа в подвал дома по ул. Соболева тайник, фотографии которого послали нику <...>, после чего организовали ОРМ "Наблюдение" за данным местом. В ходе ОРМ через сутки была задержана Б., которая пришла именно к месту "закладки" и забрала оставленный ими сверток, представляющий собой муляж. Анализ переписки в телефонах задержанных показал, что Х. и Б. общались с организатором под ником <...>, оператором с ником <...>, который сообщил Б. место "закладки" муляжа и, не зная о ее задержании, посылал ей на телефон сообщения, пытаясь выяснить, какое количество наркотика она "подняла", где находится и давая указания о том, каким образом его расфасовать и разместить в тайники.
Свидетели Д. Ю. и Б.А. подтвердив указанные выше обстоятельства, дополнили, что при задержании Б. муляж "закладки" с наркотическим средством лежал в ее пакете с продуктами, при этом она не отрицала, что пришла забрать "закладку" с наркотиком.
Доводы в жалобе о несоблюдении порядка изготовления муляжа на законе не основаны и опровергнуты приведенными в приговоре доказательствами.
Вопреки ссылкам в жалобе осужденной, свидетель А. подтвердила суду, что 09 марта 2017 года в качестве понятой участвовала при изготовлении в автомобиле муляжа "закладки" наркотического средства, второй понятой была приглашена соседка по дому. Подробно рассказала, как муляж был изготовлен сотрудниками полиции, упакован в 2 пакета, обмотан скотчем и подписан. Потом все вместе спустились по лестнице к подвалу, где муляж в их присутствии был размещен на площадке около входа.
Показания А. согласуются с показаниями ряда свидетелей и письменными доказательствами, а потому не доверять им и полагать об изготовлении муляжа при иных обстоятельствах, о чем говорят авторы жалоб, у суда оснований не было.
Не основаны на законе ссылки осужденной на отсутствие понятых при ее задержании, являются надуманными и доводы о незаконности проведенного задержания с изъятием телефона и муляжа "закладки" на ул. Соболева 21/5, голословны заявления об инсценировке их выемки в отделении наркоконтроля, нарушении правил досмотра.
Свидетель Е. подтвердила, что в присутствии двух понятых - женщин 10 марта 2017 года произвела личный досмотр Б., которая на вопрос о наличии запрещенных предметов пояснила, что имеет при себе в пакете с продуктами сверток с наркотическим веществом, сама достала его из пакета и сказала, что он принадлежит ей, подняла его в подвале с торца <...>. Из кармана шубы Б. достала и выдала сотовый телефон марки "iPhone 5s". Эти предметы были упакованы и опечатаны Б.А. и Б., после чего они вышли, а она в присутствии понятых женского пола продолжила личный досмотр Б., у которой более изъято ничего не было, по итогам она составила протокол.
Свидетели Х. и Ш. были понятыми при личном досмотре Б., подтвердили указанные Е. обстоятельства, соблюдение порядка досмотра и правила упаковки изъятого, разъяснение прав и обязанностей. Уверенно пояснили, что сотрудники полиции - мужчины находились в кабинете только при досмотре пакета и верхней одежды задержанной, тогда как остальная часть досмотра произведена лишь сотрудником полиции - женщиной. Изъятый пакет опечатали, расписались на упаковке, Б. пояснила, что этот сверток ее попросили забрать в подвале дома.
Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, в том числе по причинам, перечисленным авторами жалоб, у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Чьей-либо заинтересованности в исходе дела или иных причин для оговора подсудимых, фактов оказания на свидетелей давления не выявлено.
Судебная коллегия отвергает заявления Б. о том, что в присутствии понятых у нее мог быть изъят не тот сверток с наркотическим средством, который она подняла из "закладки", поскольку полагает, что его вес был увеличен.
Отсутствие в материалах дела дактилоскопических исследований свертка, фото- и видео-фиксации событий не ставит под сомнение выводы суда, подтвержденные достаточной совокупностью иных доказательств.
Установленные из показаний свидетелей обстоятельства задержания и досмотра Б. согласуются с письменными доказательствами - постановлением о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент", рапортом Б. об его результатах; актом изготовления муляжа от 09 марта 2017 года, согласно которому Б. с участием Ю. и Б.А. в присутствии двух понятых около <...> изготовили в служебном автомобиле муляж наркотического средства, разместив его при входе в подвал этого дома; протоколом личного досмотра от 10 марта 2017 года, согласно которому у Б. изъяты муляж наркотического средства, телефон марки "Apple iPhone 5s". Из приведенных в приговоре доказательств следует, что ОРМ "Оперативный эксперимент" проведено в установленном законом порядке ввиду того, что Х. добровольно изъявил желание изобличить лиц, причастных к сбыту наркотиков, для чего дал разрешение вести переписку от его имени с активным участником интернет-магазина <...>, предоставив все данные и свой телефон. Согласно акту о проведении ОРМ, 08 марта 2017 года в ходе ОРМ от <...> поступило указание поместить имеющееся у Х. наркотическое средство, полученное им 24 февраля 2017 года, в тайники, сделав три "закладки", однако затем он поручил сделать одну "закладку" на весь наркотик весом 1 килограмм, после чего 09 марта 2017 года сотрудниками полиции в присутствии понятых изготовлен муляж "закладки" в оговоренном весе и помещен в тайник, его фотографии и описание места направлены <...>", 10 марта 2017 года за муляжом пришла Б., которая после его изъятия была задержана сотрудниками полиции, осуществляющими ОРМ "Наблюдение". Обстоятельства указанной выше переписки от имени Х. с <...> подтверждаются приложенными к материалам ОРМ фотографиями сообщений между ними.
В акте изготовления муляжа наркотического средства для целей ОРМ "Оперативный эксперимент" отражено, что 09 марта 2017 года в присутствии двух понятых в салоне служебной автомашины (с указанием ее идентификационных данных) осуществлено изготовление муляжа наркотического средства из пищевой соли, конкретно указан способ его упаковки и место размещения, что удостоверено подписями всех участвующих лиц.
Таким образом, все обстоятельства проведения ОРМ задокументированы в установленном порядке, подтверждены иными доказательствами.
Осужденные не заявляют о принадлежности третьим лицам изъятых по данному эпизоду предметов и веществ. Вопреки мнению авторов жалоб, все изъятые предметы надлежаще осмотрены, что зафиксировано в протоколах осмотров, где отражены не только индивидуальные признаки изъятого, но и способ упаковки, опечатывания и наличие на бирках подписей участвующих лиц. Говорить о подписании понятыми чистых листов отдельно и без упаковки вещественных доказательств оснований не имеется.
Не основаны на материалах дела приведенные в жалобах доводы об отсутствии сведений относительно порядка хранения и направления вещественных доказательств к экспертам, ссылки на подделки подписей и фальсификацию доказательств.
Согласно справке о предварительном исследовании N 1360 от 25 февраля 2017 года, изъятые у Х. предметы поступили упакованными в заклеенную и опечатанную коробку, снабженную пояснительными надписями и тремя подписями, следов вскрытия коробки не выявлено. Описание внешнего вида предметов после вскрытия коробки соответствует тем, что изъяты у Х., согласно приведенным выше доказательствам.
При поступлении на экспертизу в заключении приведены сведения об отсутствии повреждения упаковки, описаны данные, указывающие на надлежащую сохранность вещественного доказательства.
В указанной справке и заключении экспертизы N 2014 от 18 марта 2017 года сделан вывод, что изъятое у Х. вещество является наркотическим средством карфентанил (синтетический героин) общей массой 1047,3 грамма.
Вид наркотического средства подпадает под действие Списка 2 "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ", утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681, размер правильно определен как особо крупный с учетом Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств <...> для целей статей 228, 228?, 229 и 229? УК РФ", в соответствии с предъявленным осужденным обвинением.
Доводы Б. о покупке для себя меньшего количества наркотика, незнании о реальной его массе в "закладке" судебная коллегия находит надуманными. Они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, уличающими ее в обратном, и суд правильно расценил такую версию как линию защиты.
Кроме того, в силу закона особо крупным размером наркотического средства - карфентанил признается любое его количество массой, превышающей 2 грамма. Получая габаритный сверток, Б. не могла не видеть и не понимать, что в нем наличествует масса, явно превышающая 2 грамма.
Положенные в основу приговора протоколы осмотра изъятых предметов свидетельствуют, что в телефонах Х. и Б. имеется информация об их причастности к покушению на сбыт наркотиков, когда полученное ими наркотическое средство в особо крупном размере предназначалось именно для сбыта.
В изъятом у Х. телефоне "Samsung Galaxy Note 3 Model" обнаружены: программа "Telegram", его учетная запись <...> и контакт с ником <...>", переписка между ними с 24 января 2017 года до 15 марта 2017 года об оборудовании Х. тайников с наркотиками и сообщении их адресов нику <...>; поступившее от него указание Х. о поездке 24 февраля 2017 года в г. Екатеринбург для получения партии наркотика, его расфасовки с оговоренными размерами и количеством "закладок" и помещения их в тайники для сбыта; переписка Х. с оператором под ником <...> в приложении "Line"; номер карты "Сбербанка" в пользовании Х., куда поступали денежные средства от <...> за оборудование тайников с наркотиками. В этом же телефоне и втором изъятом у Х. телефоне "LG К 410" сохранены многочисленные фотографии участков местности с их описанием и стрелками, указывающими на места тайников с наркотиками, в том числе место тайника с муляжом наркотического средства, сведения о котором от <...> были переданы посредством оператора <...> для Б.
При осмотре изъятого у Б. телефона марки "Apple iPhone 5S" установлено наличие программы "Line", в которой есть ее учетная запись <...> и контакт с ником <...>, поступившие от него сообщения и фотография, аудиозапись от 13 марта 2017 года, скриншот сообщений от него же, согласно которым оператор <...> дает Б. (ник <...>) указания об оборудовании нескольких закладок с наркотиками ("делай 10 г. штук 10, и по 100 г. три штуки и две 20 г."), при этом содержание текстов сообщений свидетельствует о длительном и доверительном общении их между собой.
Данная информация подтверждена при осмотре данного телефона в судебном заседании. При этом фразы, расцененные в жалобах как агрессия и угроза, связаны лишь с отсутствием от задержанной Б. подтверждения о получении "закладки". Никакого понуждения в ее адрес к совершению преступлений от <...> не было.
Заявления осужденных о нарушении ст. 186.1 УПК РФ являются голословными, как и утверждения о незаконности имеющейся в телефонах переписки.
Не является провокацией или совершением преступления то, что сотрудники полиции осуществляли с организатором переписку от имени Х., скрыв факт его задержания, а затем посредством муляжа выявили причастность к сбыту Б., что позволило пресечь незаконную деятельность указанных лиц. Очевидно, что и поступление на телефон Б. сообщений от оператора <...> не требовало согласия задержанной.
Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит оснований полагать о провокации со стороны сотрудников полиции или сомневаться в законности материалов ОРМ "Оперативный эксперимент" и ОРМ "Наблюдение", в том числе постановлений о проведении ОРМ и передаче их результатов органам следствия, у суда не имелось.
Ошибка, допущенная при указании даты постановления о проведении оперативного эксперимента как 24 февраля 2017 года, на что ссылаются Б. и ее защитник, была проверена и оценена судом с учетом мнения сторон и представленных доказательств.
В постановлении сделана ссылка на справку о предварительном исследовании N 1360 от 25 февраля 2017 года, а потому суд правильно признал наличие описки в дате вынесения, согласования и утверждения постановления о проведении оперативного эксперимента, что подтверждается и перепиской, обнаруженной в телефоне Х. Учитывая короткий период проведения всех мероприятий с момента задержания Х. в период 24 - 25 февраля 2017 года, судебная коллегия соглашается с выводами суда. Кроме того, постановление о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" однозначно было утверждено ранее, чем 9 - 10 марта 2017 года состоялось само ОРМ.
Некорректно и явно надуманно предлагаемое защитником Кочневой Н.В. и осужденной Б. сопоставление указанного выше постановления и акта от 11 марта 2017 года о результатах проведенного ОРМ, как и ссылки на то, что оспариваемое в жалобах постановление отсутствовало в материалах для избрания меры пресечения. Оно не является обязательным для представления суду на досудебной стадии следствия. Уголовные дела возбуждены: в отношении Х. 25 февраля 2017 года, в отношении Б. 11 марта 2017 года, а не 21 июля 2017 года, как указано в жалобе. Соединение уголовных дел в одном производстве состоялось 10 июля 2017 года. Поэтому является надуманным заявление Б. о вынесении постановления о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" после возбуждения уголовного дела 21 июля 2017 года.
Результаты оперативно-розыскной деятельности справедливо признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями закона, представлены органам следствия в установленном законом порядке и проверены ими следственным путем. Из постановлений должностных лиц видно, что процессуальные требования выполнены в соответствии с ФЗ N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение ОРМ соответствовало задачам ОРД и не нарушало право граждан на защиту.
Представленные доказательства свидетельствуют о наличии у виновных умысла на сбыт наркотиков, который сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении Х. и Б. вне зависимости от третьих лиц всех необходимых для совершения преступления действий.
Судебная коллегия считает надуманными ссылки защиты на недопустимость доказательств. Все письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры, оснований для признания их недопустимыми не содержат ни материалы дела, ни доводы в жалобах, в которых авторы ошибочно интерпретируют положения закона.
Нельзя согласиться и с утверждением авторов жалоб о том, что суд не дал оценки всем доводам защиты. Они исследованы, проанализированы в приговоре и отвергнуты судом с приведением подробных и правильных мотивов такого решения.
Аналогичные доводы стороны защиты приведены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия также не видит оснований для их удовлетворения.
Судебная коллегия считает, что виновность Х. и Б. в совершении ими преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в полной мере доказана в ходе судебного следствия, их действия правильно квалифицированы судом по этой статье уголовного закона, по которой они осуждены.
О цели распространения виновными наркотических средств свидетельствуют все их действия по сбыту: количество наркотиков, меры конспирации, наличие у Х. весов и иных приспособлений для размещения их в тайники, а также имеющаяся переписка.
То, что Б. сама, как и Х., являлась потребителем наркотиков, также не исключает такого решения. Не влекут вывода о переквалификации действий и доводы осужденной о том, что у нее дома не найдены приспособления для фасовки наркотиков, и доводы адвоката Паникарова Р.В. о том, что Б. не совершила с изъятым муляжом "закладки" никаких действий для ее реализации частями. Заявления защиты об отсутствии у Б. умысла на сбыт наркотических средств достаточно убедительно опровергнуты в приговоре, о чем выводы верно мотивированы.
Соглашаясь с ними, судебная коллегия при повторном исследовании в суде апелляционной инстанции протокола осмотра изъятого у Б. сотового телефона марки "Apple iPhone 5S" отмечает, что в приложении "Почта.Мail.ru" обнаружено 147 отправленных Б. в период с 03 февраля по 03 марта 2017 года писем с фотографиями местности, где имеются указатели в виде стрелок и крестиков.
При таких обстоятельствах судебная коллегия признает несостоятельными просьбы авторов жалоб об иной квалификации содеянного и исключении из обвинения такого квалифицирующего признака сбыта как совершение его организованной группой.
Суд правильно пришел к выводу, что Х. и Б. для преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков заранее объединились с неустановленными лицами в устойчивую группу, которая обладала всеми предусмотренными в ч. 3 ст. 35 УК РФ признаками организованной группы и в своей деятельности преследовала общую цель совершения преступлений по сбыту наркотических средств неопределенному кругу лиц.
При этом обстоятельства создания организованной группы достаточно установлены судом для вывода о наличии группы и степени участия в ее деятельности осужденных, обвинение которых содержит об этом конкретные обстоятельства. Суд убедительно мотивировал свой вывод о наличии данного квалифицирующего признака.
Судебная коллегия, соглашаясь с ним, отмечает следующее. Поездки Х. в г. Екатеринбург и обратно в г. Челябинск, как и наличие личной цели поездок, не исключают возможности дистанционного вступления в организованную преступную группу. То, что Б. и Х. не были знакомы между собой и напрямую не взаимодействовали, не исключает их участия в совершении преступления в составе организованной группы для сбыта наркотиков. Их взаимосвязь с членами группы по поводу реализации наркотических средств осуществлялись путем общения с лицами под никами <...> и <...>, что соответствовало конспиративному поведению членов группы и нашло свое подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
Суд правильно пришел к выводу, что обстоятельства преступления указывают на то, что для осуществления сбыта наркотических средств в созданной организованной группе использовалась многоступенчатая схема, намеренно ограничивающая контакты организатора <...> со средним звеном - оператором <...> и рядовыми сбытчиками Х. и Б., в том числе путем использования информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет". Все это позволяло снизить возможные для организатора и оператора риски обнаружения и задержания, прекращения деятельности созданной для совершения преступлений группы.
Не влечет иных выводов ссылка Б. об отсутствии в ее телефоне данных о связи с аккаунтами <...> и <...>. С ними общался оператор под ником <...>, указанный в числе контактов осужденной, и с ним имеется ее переписка в сфере незаконного оборота, созданная до задержания в ходе ОРМ, в том числе и по обстоятельствам проводимого ОРМ. Так, изображение места "закладки" тайника с муляжом наркотического средства, в ходе ОРМ "Оперативный эксперимент" направленное 09 марта 2017 года от имени Х. лицу под ником <...>, в тот же день им передано оператору под ником <...>, от которого изображение вечером этого дня поступило Б. (ник <...>) с указанием об изъятия "закладки" и фасовки помещенного в нее наркотического средства, а 10 марта 2017 года Б. была задержана после изъятия ей "закладки" муляжа на указанном месте.
Действия осужденных пресечены на стадии именно покушения на сбыт наркотиков, поскольку до их направления потребителям преступная деятельность осужденных была прекращена сотрудниками полиции, что соответствует целям проведенных ими ОРМ и задачам оперативно-розыскной деятельности.
Судом учтены все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, судебная коллегия не усматривает каких-либо существенных противоречий или сомнений, которые могут быть истолкованы в пользу осужденных по доводам жалоб. Содержание доказательств полно и правильно изложено в приговоре.
Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части приговора при изложении данных в судебном заседании показаний свидетеля Б. следует исключить фразу "в ходе опроса Б. сообщила, что она получала наркотические средства от неустановленного лица и делала закладки, информацию о которых передавала в программе "LINE". При изложении в приговоре данных в ходе предварительного следствия показаний свидетеля Е о том, какие пояснения давала Б. об изъятом у нее свертке, следует исключить фразу "по указанию неизвестного ей лица, зарегистрированного в программе "Line" в сети "Интернет" под ником <...>.
Такая приведенная свидетелями информация ничем не подтверждена, сама Б. ее отрицает, эта информация не была получена или зафиксирована процессуальным путем с соблюдением права Б. на защиту. При этих обстоятельствах суд не мог положить в основу приговора указанные выше пояснения свидетелей.
Также следует уточнить, что указанная при перечислении доказательств справка об исследовании N 1360 изготовлена 25 февраля 2017 года, эта дата указана и при ссылке на данное доказательство в выводах суда. Несостоятельны доводы осужденной и защитника о том, что ее право на защиту нарушено тем, что в обвинительном заключении и приговоре справка ошибочно упомянута как датированная 24 февраля 2017 года.
Также судебная коллегия усматривает основания для отмены приговора в отношении Б. по ч. 3 ст. 228 УК РФ в связи с допущенными судом первой инстанции противоречиями (п. 4 ст. 389.16 УПК РФ) и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ), выразившимися в следующем.
В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, каковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в числе прочего, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Постановленный приговор в данной части указанным требованиям не отвечает.
По второму преступному деянию, инкриминированному Б., в описательно-мотивировочной части приговора суд указал только те фактические обстоятельства, что содержатся в обвинении, предъявленном Б. по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, в приговоре отсутствует описание преступного деяния, в совершении которого суд признал Б. виновной, а приведено только описание того преступления, в совершении которого она обвиняется.
Тем самым суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем приговор в отношении Б. в части ее осуждения по ч. 3 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.
Данное решение не влечет отмены приговора в остальной части, поскольку судебная коллегия пришла к выводу о законности осуждения Б. за совершение первого преступления, которое правильно квалифицировано по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, тем самым признаны несостоятельными доводы адвоката Паникарова о возможном наличии в действиях Б. единого преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ.
Ввиду отмены приговора в части осуждения Б. по ч. 3 ст. 228 УК РФ судебная коллегия не рассматривает вопросы квалификации ее действий, доказанности или недоказанности предъявленного обвинения по обстоятельствам изъятия наркотического средства по месту ее проживания. Не обсуждает коллегия и иные доводы в этой части, приведенные в апелляционных жалобах защитников и осужденной, поскольку они подлежат проверке при новом судебном разбирательстве.
Обсуждая наказание, назначенное осужденным по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия пришла к выводу, что судом соблюдены требования ст. ст. 6, 43, 60, 67 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступления, его стадия, данные о личности виновных, смягчающие наказание обстоятельства и отягчающие его, а также влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.
Приведенные в апелляционных жалобах обстоятельства были известны суду первой инстанции, исследованы им и правильно оценены в приговоре.
Как смягчающие наказание обстоятельства суд учел: - у Х. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что подробно мотивировал в приговоре, раскаяние в совершенном преступлении, у обоих осужденных - состояние здоровья и наличие ряда заболеваний, признание вины.
Судебная коллегия не усматривает оснований признавать смягчающими наказание какие-либо иные обстоятельства в силу ч. 1 ст. 61 или ч. 2 ст. 61 УК РФ.
Доводы защитника о сотрудничестве Б. с органами следствия не относятся к эпизоду по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой ее осуждение признано законным и обоснованным.
Кроме того, суд подробно привел и принял во внимание данные о личности Х. и Б., которые полно установлены из представленных материалов.
Х. официально не был трудоустроен, положительно характеризуется по месту постоянного жительства, по прежнему месту работы и при отбывании наказания в местах лишения свободы, удовлетворительно характеризуется администрацией СИЗО. Б. характеризовалась положительно в школе, удовлетворительно характеризуется по месту постоянного жительства, в период отбывания наказания и администрацией СИЗО; оба на учетах у врачей не состоят, Х. имеет социально одобряемые планы, Б. в достаточной степени социально адаптирована.
Таким образом, судом учтены все значимые обстоятельства, в том числе и приведенные в жалобах, которые в связи с этим повторному учету не подлежат. В характеристике участкового уполномоченного полиции, на которую делает ссылку осужденная, нет характеризующих сведений, и указано, что соседи ее не знают, поэтому охарактеризовать не представляется возможным.
В связи с наличием отягчающих наказание Х. и Б. обстоятельств (особо опасный рецидив преступлений у каждого) суд при назначении наказания по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ правильно не применил к ним положения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, а для Х. и ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Судебная коллегия соглашается также с выводами суда об отсутствии оснований для применения к осужденным положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ни материалы дела, ни доводы авторов жалоб не содержат обстоятельств для иного решения.
Учитывая изложенное, Х. и Б. справедливо назначено наказание в виде реального лишения свободы с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Вопреки доводам жалоб, материалы уголовного дела не содержат сведений о наличии препятствий для назначения Б. лишения свободы. В исследованных медицинских справках не указано о наличии у нее неизлечимых заболеваний, ведущих к летальному исходу при осуждении к лишению свободы, а потому ее ссылки на это в жалобе являются надуманными. Она действительно проходит обследование в местах изоляции, где содержаться может, получает медикаментозное лечение в полном объеме в амбулаторных условиях, состояние ее удовлетворительное.
Кроме того, применение ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление привело к тому, что нижний предел санкции ч. 5 ст. 228.1 УК РФ явился для виновных максимально возможным. Учитывая наличие иных смягчающих наказание каждого обстоятельств, суд правильно исходил из того, что Х. и Б. срок лишения свободы должен быть ниже, чем предусмотрено нижним пределом санкции.
Доводы авторов жалоб в части несогласия с назначенным наказание и просьб о его смягчении судебная коллегия отвергает как несостоятельные и назначенное виновным наказание признает справедливым, поскольку оно соответствует требованиям закона, соразмерно содеянному и данным о личности виновных, чрезмерно суровым не является.
Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать наказание, верно определен Х. по п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, Б. по п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Учитывая отмену приговора в части осуждения Б. по ч. 3 ст. 228 УК РФ с направлением дела на новое судебное разбирательство, следует исключить из резолютивной части приговора назначение ей наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Разрешая вопрос о мере пресечения, избранной Б. ранее в виде заключения под стражу, судебная коллегия считает оставить ее без изменения ввиду отсутствия оснований для отмены или изменения. Срок этой меры пресечения следует продлить на 03 месяца, установив его до 19 сентября 2018 года.
Судебная коллегия не считает возможным удовлетворить просьбы Б. и ее защитника адвоката Кочневой Н.В. об изменении судьбы вещественного доказательства сотового телефона "Apple iPhone 5s". Суд в порядке ст. 81 УПК РФ правильно разрешил данный вопрос, согласно установленным им обстоятельствам. Судебная коллегия находит такое решение законным и обоснованным, поскольку данный сотовый телефон приобрела в 2014 году сама Б. для себя лично, зарегистрировала на свое имя и установила свою сим-карту, постоянно пользовалась телефоном, в том числе и для совершения особо тяжкого преступления, что подтверждено материалами дела и не оспаривается осужденной в суде апелляционной инстанции. Доводы защиты о том, что деньги на его приобретение Б. дала ее мать, не влекут иного решения. Факт дарения денежной суммы или предоставления займа не свидетельствуют о принадлежности телефона иному лицу, кроме собственника, который приобрел его для себя и открыто владел на протяжении длительного времени. Поскольку доказано, что телефон "Apple iPhone 5s" явился средством совершения преступления Б., которой он и принадлежит, судебная коллегия находит верным решение суда об его уничтожении, что соответствует требованиям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.
Судом не допущено нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора в иной части, не приведено таковых и авторами апелляционных жалоб с дополнениями к ним, а потому их следует оставить без удовлетворения.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 05 февраля 2018 года в отношении Б. и Х. Х. - изменить.
Из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний свидетеля Б., данных в судебном заседании, исключить фразу "в ходе опроса Б. сообщила, что она получала наркотические средства от неустановленного лица и делала закладки, информацию о которых передавала в программе "LINE";
при изложении показаний свидетеля Е., данных в ходе предварительного следствия о том, какие пояснения давала Б. об изъятом у нее свертке, исключить фразу "по указанию неизвестного ей лица, зарегистрированного в программе "Line" в сети "Интернет" под ником <...>; уточнить, что указанная в приговоре справка об исследовании N 1360 изготовлена 25 февраля 2017 года.
Этот же приговор отменить в части осуждения Б. по ч. 3 ст. 228 УК РФ и направить уголовное дело в данной части на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.
Из резолютивной части приговора исключить назначение Б. наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Считать Б. осужденной по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Меру пресечения в отношении Б. оставить прежней в виде заключения под стражу и срок ее действия продлить на 3 месяца, установив его до 19 сентября 2018 года.
В остальной части этот же приговор в отношении Х. и Б. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов К.Н.В. и П.Р.В., апелляционные жалобы с дополнениями к ним осужденных - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ с подачей кассационной жалобы в президиум Свердловского областного суда.
