Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 26.11.2019 N 77-6/2019 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, смягчено наказание.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 26 ноября 2019 г. N 77-6/19
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Т.М.И. в защиту осужденного ФИО25 на приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 22 сентября 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 02 марта 2016 г.
По приговору Пролетарского районного суда г. Тулы от 22 сентября 2015 г. ФИО26, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый, осужден
- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы,
- по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к 8 годам лишения свободы,
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 22 сентября 2015 г. с зачетом времени содержания под стражей с 25 сентября 2014 г. по 21 сентября 2015 г.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 02 марта 2019 г. указанный выше приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката, выслушав выступление осужденного Л. и адвокатов в его защиту, поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и прекращении производства по делу, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, смягчить наказание осужденному по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия
установила:
Л. признан виновным в незаконном сбыте ФИО8 психотропного вещества - смеси, содержащей амфетамин, массой 2,79 г, т.е. в крупном размере, 22 сентября 2014 г. и в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества - смеси, содержащей амфетамин, массой 233,74 г, т.е. в особо крупном размере, 24 сентября 2014 г.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат выражает несогласие с вынесенными в отношении Л. судебными решениями, просит об их отмене и прекращении уголовного дела за отсутствием в действиях осужденного составов преступлений, либо о смягчении назначенного ему наказания с применением ст. 64 УК РФ по обоим составам преступлений; полагает, что вина Л. во вмененных ему деяниях не доказана; по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, выводы суда основаны исключительно на противоречивых показаниях наркозависимого ФИО8, в отношении которого сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ совершена провокация; приведенные в приговоре показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, свидетелей под псевдонимами "Ник", "Юра" не доказывают факт сбыта Л. ФИО8 психотропного вещества ДД.ММ.ГГГГ, поскольку эти лица очевидцами данных событий не являлись; оспаривает оценку, данную судом показаниям свидетелей защиты: ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18; указывает на нарушение судом ст. 15 УПК РФ; ссылается на приговор в отношении ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ФИО8 признан виновным в незаконном приобретении психотропного вещества 25 сентября 2014 г. при неустановленных обстоятельствах; указывает на то, что судом не учтены показания свидетелей о том, что именно Ч. изготавливал у себя в гараже и занимался сбытом психотропного вещества амфетамина; обращает внимание, что при назначении Л. наказания суд не принял во внимание, что амфетамин массой 2,79 г незначительно превышает крупный размер, но значительно не достигает особо крупного размера (200 г); вес активного (употребляемого) вещества в данных смесях, изготавливаемых кустарным способом, составляет не более 7%, экспертное исследование на предмет определения чистого количества психотропного вещества, содержащегося в нейтральном наполнителе, не проводилось; по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, суды не учли, что составы смесей, обнаруженные и изъятые при личном досмотре Л. и его автомобиля - различны, их сравнительное исследование не проводилось, несмотря на заявленное стороной защиты ходатайство о проведении судебно-химической экспертизы по данному вопросу; не обнаружено на изъятых предметах биологических следов Л., а в его подногтевом содержимом - психотропных веществ; эти обстоятельства свидетельствуют о фальсификации доказательств; считает не опровергнутыми показания Л. о том, что психотропное вещество ему подброшено; не добыто доказательств, что Л. намеревался кому-либо сбыть амфетамин; указывает на недостоверность протокола судебного заседания; назначенное Л. наказание находит чрезмерно суровым, полагая, что при его назначении судом не в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, и необоснованно признано отягчающим наказание обстоятельством совершение Л. преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотического средства, данное отягчающее обстоятельство должно быть исключено из приговора.
Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор суда от 22 сентября 2015 г. и апелляционное определение от 02 марта 2016 г. подлежат изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Исходя из положений уголовно-процессуального закона, судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Предметом проверки в суде кассационной инстанции является лишь законность вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда; их обоснованность в суде кассационной инстанции проверке не подлежит.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.
Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.
Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного и его защитника не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора и апелляционного определения.
В связи с этим не могут быть исследованы и оценены доводы стороны защиты, изложенные в кассационной жалобе адвоката и в судебном заседании кассационной инстанции адвокатами, осужденного Л., о недоказанности совершения осужденным сбыта психотропного вещества в крупном размере и приготовлении к сбыту психотропного вещества в особо крупном размере.
Доводы стороны защиты о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела нельзя признать обоснованными по следующим основаниям.
Как следует из актов личного досмотра, 24 сентября 2014 г. в ходе проведения оперативно-разыскного мероприятия "наблюдение" в связи с имеющимися сведениями о совершении Л. преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, Л. был досмотрен в присутствии представителей общественности с изъятием психотропного вещества и мобильного телефона (л.д. 151 - 152 т. 1). Поэтому доводы адвоката Т.Д.В. о задержании Л. 22 сентября 2014 г. являются несостоятельными.
Судом проверялись доводы стороны защиты о том, что смесь, содержащая амфетамин, была подброшена Л., и обоснованно признаны несостоятельными. Досмотр автомобиля Л. произведен 26 сентября 2014 г. с участием Л., адвоката, понятых. Сведений об изъятии у Л. при задержании ключей от автомобиля не имеется, автомобиль открыт подозреваемым (л.д. 225 - 228 т. 1). Доводы стороны защиты в суде кассационной инстанции об участии в личном досмотре и осмотре места происшествия - автомобиля Л. понятого по фамилии Б. не подтверждены вышеуказанными актами и протоколом. Факт, содержание и результаты личного досмотра Лукашевича и осмотра его автомобиля подтверждены, как подписями, так и показаниями представителей общественности ФИО19, ФИО20 и понятых ФИО21, ФИО22. Результаты оперативно-разыскной деятельности представлены следователю в соответствии с требованиями ФЗ РФ от 12 августа 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Доводы стороны защиты о применении незаконных методов ведения следствия к ФИО1 проверены в ходе предварительного следствия и судами первой и апелляционной инстанции и не нашли подтверждения.
Доводы стороны защиты о провокации сотрудников полиции в отношении свидетеля ФИО8 24 сентября 2015 г. не подтверждены, отсутствуют сведения о провокации и в показаниях ФИО8 в судебном заседании.
Из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, согласно ст. 15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и представлять доказательства защиты. Все ходатайства участников процесса и, в частности, заявленные стороной защиты, рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения, в том числе об удовлетворении ходатайств в случае их обоснованности. Отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения не свидетельствует о необъективности суда.
Приговор в отношении ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ, которым он признан виновным в приобретении ДД.ММ.ГГГГ психотропного вещества - смеси, содержащей амфетамин, массой 2,79 г при неустановленных обстоятельствах, в соответствии со ст. 90 УПК РФ, не имеет значения преюдиции, как постановленный судом в соответствии со ст. 316 УПК РФ.
Заключениям судебно-химических экспертиз, в том числе и подтверждающей единство качественного химического состава и возможность общего источника происхождения по сырью, технологии изготовления основного действующего вещества амфетамина, изъятого у ФИО8 и Л. (л.д. 48 - 50 т. 5), судом дана оценка. Указанные заключения экспертиз обоснованно признаны допустимыми, как выполненные с соблюдением требований УПК РФ, научно обоснованные.
Учитывая показания свидетелей ФИО8, ФИО12, свидетелей под псевдонимами "Ник" и "Юра", признанные судом достоверными, о сбыте Л. амфетамина, заключения судебно-химической экспертизы об однородности качественного химического состава, изъятой у Ч. и Л. смеси, содержащей амфетамин, особо крупного размера указанной смеси, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, что изъятое у Л. психотропное вещество - амфетамин, включенное в список I, было смешано с нейтральным наполнителем для сбыта в целях немедицинского потребления, поэтому размер должен определяться исходя из веса смеси в целом.
Действия Л. правильно квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.
Стороны воспользовались правом принести замечания на протокол судебного заседания, которые рассмотрены в установленном законом порядке. Доводы стороны защиты о недостоверности протокола судебного заседания не подтверждены и являются несостоятельными.
Вместе с тем вышеуказанный приговор и апелляционное определение в отношении Л. подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно приговору при назначении наказания Л. по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции в силу ч. 1.1 ст. 63 УК РФ признал отягчающим наказание обстоятельством совершение им данного преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств.
По смыслу ч. 1.1 ст. 63 УК РФ и в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ при признании в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянения данный факт должен быть установлен судом при изложении фактических обстоятельств дела.
Из приговора следует, что описание преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, признанного судом доказанным, не содержит указания о совершении Л. приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере в состоянии какого-либо опьянения.
Выводы суда о признании совершения преступления в состоянии опьянения в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, не мотивированы. Вывод о том, как состояние опьянения, в котором находился Л., повлияло на совершение им преступления, приговор не содержит.
На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством по ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - совершение Л. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств и смягчить назначенное Л. наказание, назначенное как по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, так и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Кроме того, как установлено судами первой и апелляционной инстанций Л. был фактически задержан по подозрению в совершении незаконного сбыта психотропного вещества 24 сентября 2014 г. В соответствии с ч. 3 ст. 128, п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей с момента фактического задержания засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Поэтому судебная коллегия считает необходимым изменить приговор, зачесть в срок отбывания наказания Л. 24 сентября 2014 г.
В остальной части судебная коллегия считает что наказание, назначенное Л., соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60, 61, ч. 2 ст. 66, ч. 3 ст. 69 УК РФ. Судами первой и апелляционной инстанций правильно не установлено оснований для применения ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ.
Вид исправительного учреждения, где осужденному надлежит отбывать наказание, суд определил в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.
Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 22 сентября 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 02 марта 2016 г. в отношении ФИО27 изменить:
- исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством по ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ совершение Л. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств;
- смягчить осужденному ФИО28 наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, до 7 лет 9 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 14 (четырнадцать) лет 9 (девять) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В срок отбывания наказания ФИО29 зачесть время фактического задержания 24 сентября 2014 г.
В остальной части приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 22 сентября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 02 марта 2016 года в отношении ФИО31 оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката в защиту осужденного Л. - без удовлетворения.
