Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.02.2018 N 22-38/2018 по делу N 1-100/2017 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1, 228 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор отменен в части осуждения по ст. 228 УК РФ с прекращением уголовного преследования, исключено указание о назначении наказания по совокупности преступлений, наказание снижено до 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 февраля 2018 г. N 22-38/18(22-8888/17)
Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями адвоката М.Т.Н. в защиту осужденного Т. на приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 19 сентября 2017 года, которым
Т., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый:
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы,
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 6 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения Т. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 19.09.2017 года.
Заслушав доклад судьи Ш.Е.В., выступления осужденного Т. и адвоката М.Т.Н. в его защиту, поддержавших апелляционную жалобу с дополнениями, мнение прокурора В.Ю.С., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда Т. признан виновным в совершении в период с 17 часов 38 минут до 17 часов 44 минут <дата> покушения на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 3,4 грамма, что является значительным размером для данного вида наркотического средства.
Этим же приговором Т. признан виновным в совершении не позднее 11 часов 53 минут <дата> незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 80,2 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.
Преступления совершены в <адрес> Санкт-Петербурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Магомедкасумов Т.Н. просит приговор отменить, и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В обоснование доводов указывает, что судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе, принцип состязательности сторон, поскольку сторона защиты была лишена возможности предоставить доказательства.
Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.
Считает, что оснований для проведения ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Т. у сотрудников УФСКН не имелось, поскольку информация, предоставленная лицом под псевдонимом "В." о вовлеченности Т. в незаконный оборот наркотических средств никем не проверялась.
По мнению адвоката, ОРМ "Проверочная закупка" явилось результатом провокационных действий сотрудников полиции, а доказательства, полученные в результате ОРМ являются недопустимыми, поскольку следователь без достаточных на то оснований присвоил закупщику псевдоним "В.", чем сделал невозможным доступ к данным, которые позволили бы проверить достоверность доказательств обвинения, а также заинтересованность и добровольность участия "В." в "Проверочной закупке".
При этом, защитник обращает внимание на то, что после проведения ОРМ Т. задержан не был, и не задерживался в течение длительного времени - до проведения обыска в его квартире.
Кроме того, защитник оспаривает законность проведенного предварительного следствия по уголовному делу в отношении Т., ссылаясь на то, что уголовное дело не было передано из РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> в производство СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга из-за отсутствия по состоянию на август 2016 года записи в постановлении заместителя начальника ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> - начальника ГСУ Р. от <дата> о направлении данного дела для организации дальнейшего расследования в СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга.
Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы для установления давности изготовления рукописной записи в постановлении должностного лица.
Также указывает, что в качестве доказательства вины Т. в хранении наркотического средства в крупном размере суд сослался в приговоре на протокол обыска в жилище Т. от <дата>, согласно которому обыск проведен по поручению следователя Р.
Однако, по мнению защитника, данное следственное действие является незаконным, а протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку поручение от <дата> N...-к на проведение обыска по адресу: Санкт-Петербург, Колпино, <адрес>, подписано следователем В.А., не имеющим на то полномочий, так как уголовное дело в указанный период в ее производстве не находилось.
Следователь Р. в судебном заседании показал, что текст поручения на производство обыска от <дата> выполнен им по ошибке на компьютерном бланке своей коллеги В.А., но подпись на поручении принадлежит ему.
Вместе с тем, стороной защиты суду была представлена справка специалиста, согласно которой подпись от имени следователя Р. на поручении о производстве обыска существенно отличается от подписей, исполненных им на других процессуальных документах по уголовному делу.
Однако, суд необоснованно отверг представленную справку специалиста, не исследовал ее в судебном заседании и немотивированно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений, выслушав мнения участников процесса, находит приговор в части осуждения Т. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ законным и обоснованным.
Согласно ст. 73 УПК РФ судом установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию: событие преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, виновность Т. в совершении преступления, форма вины осужденного и мотивы.
Выводы суда о доказанности вины Т. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) в значительном размере, при обстоятельствах, установленных судом, мотивированы, основаны на совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, проверенных в судебном заседании, полученных с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, подробно приведенных в приговоре, не вызывают сомнений у судебной коллегии.
Виновность Т. в совершении преступления подтверждена соответствующими данными, содержание которых подробно изложено в приговоре:
показаниями свидетеля под псевдонимом "В." об обстоятельствах сбыта ему Т. <дата> наркотического средства, а также о том, что он ранее неоднократно приобретал у Т. гашиш;
показаниями участвовавшего в ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Т. старшего оперуполномоченного 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> А.;
показаниями понятых Ф. и Л., участвовавших в проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Т. <дата>, подтвердивших данные, изложенные в материалах оперативно-розыскного мероприятия;
материалами оперативно-розыскного мероприятия, протоколами досмотров, прослушивания фонограммы, протоколами телефонных соединений, осмотров вещественных доказательств и других следственно-оперативных действий, выводами проведенных по делу исследования и экспертизы.
Оснований не доверять показаниям свидетеля под псевдонимом "Вася", показаниям свидетелей А., Ф. и Л. у судебной коллегии не имеется. Причин для оговора Т. каждым из свидетелей, их заинтересованности в исходе дела, ни в ходе судебного разбирательства, ни при апелляционном рассмотрении дела, не установлено.
Всем доказательствам, приведенным в приговоре, в том числе и показаниям свидетеля "В.", на которые ссылается в своей жалобе сторона защиты, суд дал правильную оценку.
Каких-либо существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не имеется.
Вопреки доводам апелляционной жалобы и дополнений, оснований полагать, что "В." был привлечен к участию в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" незаконно, - не имеется.
При этом, из материалов дела видно, что лицо, которому был присвоен псевдоним "В.", <дата> добровольно обратился в отдел УФСКН с намерением принять участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении Т. в качестве закупщика наркотического средства.
Допросы свидетеля под псевдонимом "В." на предварительном следствии проводились в соответствии с требованиями ч. 9 ст. 166 УПК РФ.
При выполнении ст. 217 УПК РФ ходатайств о проведении каких-либо дополнительных следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетелей, стороной защиты заявлено не было.
Кроме того, в ходе судебного заседания показания свидетеля под псевдонимом "В." были оглашены с согласия сторон на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ (N...). При этом, на протяжении всего судебного разбирательства стороной защиты не было заявлено ни одного ходатайства о вызове в суд указанного лица для допроса.
Как следует из протокола судебного заседания, после допроса свидетеля А., а также после оглашения показаний свидетеля под псевдонимом "В.", Т. имел возможность оспорить их показания, однако, заявив, что свидетели его оговаривают, свою позицию об оговоре не мотивировал, аргументов в подтверждение версии о возможном оговоре со стороны указанных свидетелей, не привел, судебное следствие закончено с согласия сторон.
Доводы апелляционной жалобы и дополнений в данной части являются необоснованными.
Судебная коллегия полагает, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Т. имелись основания.
Поскольку до проведения ОРМ имелась информация о сбыте неустановленной группой лиц, одно из которых известно как "С.", наркотических средств, а также о признаках подготавливаемого противоправного деяния, проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", выявившего самостоятельно сформированное желание Т. совершить преступление, соответствовало положениям Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности целям такой деятельности - выявление, пресечение и раскрытие преступлений.
Целью ОРМ <дата> явилось установление и документирование факта противоправной деятельности Т. и группы неустановленных лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, в том числе, пресечения особо тяжкого преступления, и изъятие из незаконного оборота наркотического средства.
При этом результаты ОРМ свидетельствуют о наличии у Т. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников УФСКН, а также о проведении осужденным всех действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного <дата>, были получены в соответствии с требованиями Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", УПК РФ, Конституции РФ, и обоснованно не усмотрел провокации незаконного сбыта Т. наркотического средства со стороны сотрудников полиции.
О направленности умысла Т. на распространение наркотических средств за вознаграждение свидетельствует совокупность собранных по делу доказательств, о чем справедливо указал суд.
Осужденным выполнена объективная сторона преступления, то есть совершены фактические действия, связанные со сбытом наркотика.
Содеянное Т. контролировалось ходом оперативно-розыскного мероприятия.
Правильно, с указанием причин принятого решения положены в основу обвинительного приговора и заключение химической экспертизы, установившей, что вещество, подвергшееся незаконному обороту в результате действий Т., явилось наркотическим, определенных названия и массы, исходя из которых, деяния осужденного получили верную юридическую оценку.
Правильность оценки доказательств, как по отдельности, так и в совокупности, сомнений не вызывает, поскольку она дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, а несогласие стороны защиты с выводами суда, на их законность не влияет.
То обстоятельство, что Т. не был задержан после проведения ОРМ и денежные средства не были у него изъяты, не ставит под сомнение сам факт и законность проведения ОРМ "Проверочная закупка", поскольку целесообразность данных обстоятельств была обусловлена, в том числе, возможным выявлением группы лиц, причастной к незаконному обороту наркотических средств.
Доводы апелляционной жалобы и дополнений в данной части судебная коллегия убедительными не находит.
Показаниям осужденного Т., отрицавшем свою причастность к сбыту гашиша <дата>, суд также дал правильную оценку, признав их необоснованными, противоречащими материалам дела.
Судебная коллегия с выводами суда согласна.
Иные обстоятельства, на которые ссылается защитник в апелляционной жалобе, не исключают ответственности Т. за содеянное.
С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что Т. признан виновным обоснованно, а юридическая квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной.
Доводы апелляционной жалобы и дополнений о незаконности проведенного предварительного следствия со ссылкой на отсутствие по состоянию на август 2016 года записи в постановлении заместителя начальника ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> Р. от <дата> о направлении уголовного дела для организации дальнейшего расследования в СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга, являются аналогичными суждениям, которые были озвучены адвокатом в ходе судебного разбирательства. Они были предметом тщательного исследования в суде первой инстанции с принятием соответствующих решений, сомневаться в правильности которых судебная коллегия не находит оснований.
При поступлении уголовного дела в отношении Т. в суд <дата> запись о направлении данного дела для организации дальнейшего расследования в СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга в постановлении заместителя начальника ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> Р. от <дата> имелась. Оснований полагать, что данная запись была выполнена без законных на то оснований, судом не установлено.
В ходе судебного разбирательства по данным обстоятельствам был допрошен начальник СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга С., который пояснил, что уголовное дело в отношении Т. поступило в отдел <дата> из ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> для организации дальнейшего расследования, которое было поручено следователю Р., что подтверждается постановлением об изъятии и передаче уголовного дела от <дата> (N...), а также постановлением о принятии к производству уголовного дела от <дата> (N...).
Кроме того, сопроводительное письмо от <дата> за подписью первого заместителя начальника ГСУ ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> А. адресовано в СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга (N...).
При таких обстоятельствах, оснований для проведения экспертизы по установлению давности изготовления рукописной записи в постановлении от <дата> о направлении данного дела для организации дальнейшего расследования в СО ОМВД России по <адрес> Санкт-Петербурга, у суда не имелось.
Доводы апелляционной жалобы в данной части сводятся к переоценке выводов суда, к чему оснований не имеется.
Приговор в части вида и размера назначенного наказания, осужденным и защитником не обжалуется.
При назначении наказания Т. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судом в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но и данные о личности виновного, все обстоятельства дела, влияющие на назначение наказания в соответствии с требованиями главы 10 УК РФ, в том числе, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также молодой возраст.
Вывод суда о необходимости назначения Т. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре мотивирован.
При этом судом учтены конкретные обстоятельства дела, и правомерно указано в приговоре, что оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ не имеется, не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.
Вместе с тем, проанализировав и оценив в совокупности смягчающие обстоятельства и данные о личности Т., суд пришел к обоснованному выводу о назначении осужденному наказания, с применением положений ст. 64 УК РФ, и без дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы.
Наказание, назначенное осужденному по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ соответствует требованиям закона, является справедливым, как по своему виду, так и по размеру, соразмерным тяжести содеянного, данным о личности виновного, и чрезмерно суровым не является.
Вместе с тем, приговор в части осуждения Т. за совершение преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подлежит отмене на основании п. 1, 2 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Приходя к такому выводу, судебная коллегия учитывает следующее.
Т. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) в крупном размере при указанных судом обстоятельствах.
В подтверждение вины Т. суд указал в приговоре следующие доказательства:
рапорт о задержании Т. <дата> в 11 часов 53 минуты в <адрес>-Петербурга;
протокол обыска от <дата>, проведенного в период времени с 11 часов 56 минут до 13 часов 25 минут в <адрес> по <адрес>-Петербурга, в ходе которого были обнаружены и изъяты, в том числе: плитка камнеобразного вещества темного цвета; электронные весы, 5 липких лент со следами пальцев рук и другие предметы;
- заключение эксперта N ...эх-15 от <дата>, согласно которому представленное на исследование вещество, изъятое <дата> в <адрес>.<адрес> по <адрес>-Петербурга, является кустарно изготовленным из конопли наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 79,9 грамма;
заключение эксперта N ...эх-15; N ...-15 от <дата>, согласно которому на поверхностях электронных весов, пластиковой бутылки, канцелярском ноже и пробке, изъятых <дата> в ходе проведения обыска по адресу: Санкт-Петербург, <адрес>, обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол. Определить массу наркотических средств не представилось возможным ввиду их крайне малого количества;
- протокол осмотра наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 78,77 грамма от <дата>, признанного вещественным доказательством по уголовному делу;
- протокол осмотра электронных весов, пластиковой бутылки, канцелярского ножа и пробки от <дата>, признанных вещественными доказательствами по уголовному делу;
показания свидетеля А. - старшего оперуполномоченного 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес>, из которых следует, что <дата> им по поручению следователя Р., с участием специалиста Г., оперуполномоченного П. и двух понятых на основании постановления суда о разрешении производства обыска, был произведен обыск в жилище Т. по адресу: Санкт-Петербург, <адрес>, в ходе которого, в комнате Т. были обнаружены и изъяты в том числе: плитка камнеобразного вещества темного цвета; электронные весы, 5 липких лент со следами пальцев рук и другие предметы;
показания свидетеля П. - оперуполномоченными 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес>, аналогичные по своему содержанию показаниям свидетеля А.;
показания свидетелей К. и Ка., принимавших участие в качестве понятых при проведении обыска в жилище Т. <дата>.
В ходе судебного разбирательства стороной защиты заявлялись неоднократные ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола обыска от <дата>, проведенного в жилище Т., а также о назначении почерковедческой экспертизы на предмет установления принадлежности подписи, выполненной на поручении о производстве обыска от имени следователя В., не следователю Р., а иному лицу, так как поручение от <дата> N...-к о проведении обыска по адресу: Санкт-Петербург, <адрес>, от имени следователя В., не могло быть дано последней, поскольку уголовное дело в указанный период не находилось в ее производстве, что, по мнению стороны защиты свидетельствует о незаконности поручения и проведенного обыска в целом.
Также защитником была представлена суду справка специалиста N... от <дата> (N...) с выводом о том, что подпись на поручении о производстве обыска от <дата> существенно отличается от подписей следователя Р., исполненных им на других процессуальных документах по уголовному делу.
Оснований для удовлетворения ходатайств защиты и назначения почерковедческой экспертизы суд не усмотрел, поскольку в судебном заседании свидетель Р. - следователь 3 отдела СС УФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес>, пояснил, что в рамках расследования данного уголовного дела им было получено постановление Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от <дата> о разрешении производства обыска в жилище Т., после чего им было направлено соответствующее поручение. При этом, по ошибке текст данного поручения он изготовил на компьютерном бланке своей коллеги - следователя В., но выполненная на поручении подпись принадлежит ему.
При этом, суд указал в приговоре, что не принимает во внимание справку специалиста N... от <дата>, представленную защитником, поскольку исследование выполнено на основании изображения подписей в электронных копиях документов, и специалист, проводивший данное исследование, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Постановляя обвинительный приговор в отношении Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд первой инстанции наряду с другими доказательствами счел протокол обыска от <дата> допустимым доказательством по делу, ссылаясь, в том числе на то, что нет оснований не доверять показаниям свидетелей, и полагать, что поручение о производстве обыска от <дата> подписано не следователем Р.
С данными выводами суда первой инстанции, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия согласиться не может.
Из материалов уголовного дела следует, что в период с <дата> по <дата> уголовное дело в отношении Т. находилось в производстве следователя 3 отдела СС УФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> Р.
Постановлением Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от <дата> разрешено производство обыска в жилище Т. по адресу: Санкт-Петербург, <адрес>.
<дата> производство по уголовному делу в отношении Т. было приостановлено на основании п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ (N...).
<дата> производство по уголовному делу было возобновлено, и в период с <дата> по <дата> уголовное дело в отношении Т. находилось в производстве следователя 3 отдела СС УФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> Г. (N...).
<дата> уголовное дело в отношении Т. было принято к производству следователем 3 отдела СС УФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> В. (N...).
Таким образом, протокол обыска по месту жительства Т. составлен и проводился <дата> оперуполномоченным 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> А. через два с половиной месяца после поручения от <дата> N...-к, составленного от имени следователя В., возможно подписанного следователем Р., в период, когда уголовное дело находилось в производстве следователя Г.
При таких обстоятельствах, учитывая сведения, содержащиеся в представленной стороной защиты справке специалиста N... от <дата>, судебная коллегия соглашается с обоснованностью доводов апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не привел объективных оснований для отказа в удовлетворении ходатайства защиты о назначении и проведении почерковедческой экспертизы для установления принадлежности подписи следователю Р., выполненной на поручении о производстве обыска от <дата>, чем нарушил принципы состязательности и равноправия сторон.
Кроме того, суд первой инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что материалы уголовного дела не содержат письменного поручения следователя Г., в производстве которого с <дата> находилось уголовное дело, на производство <дата> следственного действия - обыска в жилище Т. сотрудникам 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес>.
Доказательства по делу могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального Кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
На основании ст. 38 УПК РФ предварительное следствие по уголовному делу осуществляет следователь, в производстве которого находится уголовное дело, самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, проведение которых может быть поручено следователем иным уполномоченным лицам, но только по его письменному поручению о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий.
Данные требований уголовно-процессуального закона не соблюдены, материалы уголовного дела не содержат письменного поручения следователя 3 отдела СС УФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес> Г. на производство обыска в жилище Т. оперуполномоченными 4 отдела 3 оперативной службы РУФСКН России по Санкт-Петербургу и <адрес>.
Представленное в материалах уголовного дела поручение от <дата> N...-к, составленное от имени следователя В., и подписанное следователем Р. (т. 1, л.д. 106 - 107), не соответствует положениям ст. 38 УПК РФ.
При отсутствии в материалах уголовного дела процессуального документа - поручения следователя на производство обыска в жилище Т., результаты обыска в его жилище и протокол обыска от <дата>, составленный неуполномоченным на то должностным лицом, не могут быть признаны полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а потому не могут быть использованы как допустимые доказательства в процессе доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что протокол обыска в жилище Т. получен с нарушением положений ст. 38 УПК РФ, ч. 9 ст. 12 Федерального Закона РФ от <дата> N 3-ФЗ "О полиции", является недопустимым доказательством, в связи с чем, подлежит исключению из числа доказательств по уголовному делу.
Судебная коллегия учитывает показания допрошенного в качестве свидетеля следователя Р. о том, что в рамках расследования уголовного дела им было получено постановление суда от <дата> о разрешении производства обыска в жилище Т., после чего им было направлено соответствующее поручение за своей подписью, выполненное на компьютерном бланке следователя В.
Вместе с тем, по смыслу уголовно-процессуального закона при признании, полученных в результате следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий доказательств недопустимыми, они не могут быть восполнены путем допроса сотрудников органов, осуществлявших данные следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия.
Представленные по настоящему делу другие вышеперечисленные доказательства, а именно вещественные доказательства - наркотическое средство, электронные весы, 5 липких лент со следами пальцев рук, пластиковая бутылка; протоколы их осмотра, заключения экспертов, которые являются производными, последующими следственными действиями от производства обыска, признанного недопустимым доказательством по делу, - также не могут быть признаны имеющими юридической силы, и подлежат исключению из числа доказательств по настоящему уголовному делу.
Иные доказательства: рапорт о задержании Т., показания свидетелей А., П., К., Ка., не образуют совокупность доказательств, достаточных и подтверждающих виновность Т. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
В соответствии с презумпцией невиновности, регламентированной ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого должны трактоваться в его пользу. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы адвоката подлежат удовлетворению частично, а приговор в части осуждения Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежащим отмене, с прекращением уголовного преследования на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ - в связи с непричастностью к совершению данного преступления.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ, ч. 1 ст. 134 УПК РФ за Т. следует признать право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования.
В связи с отменой приговора в отношении Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о назначении ему наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Других оснований, влекущих за собой изменение либо отмену приговора, в том числе, по доводам апелляционной жалобы и дополнений, судебная коллегия не находит.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 19 сентября 2017 года в отношении Т. в части его осуждения за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, и уголовное преследование в данной части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ, ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Т. право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования.
Разъяснение порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием, возложить на суд, постановивший приговор.
Этот же приговор в отношении Т. изменить.
Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении Т. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Считать Т. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном, этот же приговор оставить без изменения.
Апелляционную жалобу удовлетворить частично.
