Постановление президиума Ленинградского областного суда от 19.01.2016 N 44у-5/2016 Приговор: По ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Постановление: Приговор изменен, назначенное наказание смягчено.
ПРЕЗИДИУМ ЛЕНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 января 2016 г. N 44у-5/2016
Президиум Ленинградского областного суда в составе: …
рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Б.И.А. и М.И. о пересмотре приговора Кировского городского суда Ленинградской области от 15 мая 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 18 декабря 2014 года.
Приговором Кировского городского суда Ленинградской области от 15 мая 2014 года
Б.И.А., <...> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <...> несудимый,
осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;
по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Б.И.А. наказание 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с <...>. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <...> по <...> включительно.
М.И., <...> года рождения, уроженка <адрес>, гражданка <...>, несудимая,
осуждена:
по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы,
по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено М.И. наказание 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания исчислен с <...>. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с <...> по <...> включительно.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 18 декабря 2014 года приговор оставлен без изменения.
25 декабря 2015 года постановлением судьи Ленинградского областного суда С.С.В. кассационные жалобы осужденных Б.И.А. и М.И. с материалами уголовного дела переданы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Заслушав доклад судьи С.С.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционного определения, доводы кассационных жалоб и основания вынесения постановления о возбуждении кассационного производства, объяснения осужденного Б.И.А. и его защитника- адвоката Ц.Ю.К., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, объяснения адвоката М.И.С. в защиту осужденной М.И., поддержавшей доводы кассационной жалобы М.И. и просившей об отмене приговора, выступление первого заместителя прокурора Ленинградской области Д.М.Д., полагавшего, что наказание, назначенное осужденным М.И. и Б.И.А. подлежит смягчению, а приговор и апелляционное определение подлежат изменению, президиум Ленинградского областного суда,
установил:
приговором суда Б.И.А. и М.И. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Б.И.А. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование доводов жалобы указывает, что доказательства по делу сфальсифицированы, так как оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" не проводилось, постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" утверждено ненадлежащим должностным лицом, в нем не указаны основания его проведения, акт о результатах проведения ОРМ не является доказательством, поскольку в нем отсутствуют дата его составления и печать; в фонограммах телефонных переговоров не содержится разговоров о наркотических средствах.
Утверждает, что не имел умысла на сбыт наркотического средства; что доказательств того, что обнаруженные в квартире наркотические средства предназначались для сбыта, не представлено; указывает, что при обыске в его квартире из куртки, висевшей в коридоре, было изъято <...>, а не <...> г, как указано в приговоре. Обращает внимание, что стороне защиты не были представлены оригиналы купюр денежных средств, использованных при проведении ОРМ и обнаруженных при обыске, серии купюр не соответствуют сериям купюр, выданных закупщику; фототаблица денежных купюр, на которую ссылается суд в приговоре, в материалах уголовного дела отсутствует, а имеются только их ксерокопии.
Указывает, что показания свидетелей защиты С.1, С.2, С.3, Б., С.4, М., Б., подтвердивших их алиби, не опровергнуты.
Считает недостоверными показания свидетелей Р., под псевдонимом "Э.", поскольку они ничем не подтверждены, под псевдонимом "Б.", М.1, С.5, В., поскольку содержат противоречия, кроме того В. является наркозависимой и давала показания под давлением сотрудника полиции Н., а понятой С.5, участвовавший в "Проверочной закупке", заинтересован в исходе дела, т.к. является внештатным сотрудником госнаркоконтроля и неоднократно принимал участие в проведении ОРМ по другим уголовным делам.
Отмечает, что при обыске фактически было изъято три пакетика с <...> массой <...> г, а в документах указано об изъятии 6 свертков общей массой <...> г.
Указывает, что согласно заключениям экспертиз наркотические средства, изъятые у В., выданные закупщиком под псевдонимом "Б.", и обнаруженные при обыске в его квартире, различаются по своему качественному и количественному химическому составу.
Утверждает, что предварительного сговора между ним и М.И. на сбыт наркотических средств не было, М.И. не причастна к совершению преступлений, ее алиби ничем не опровергнуто.
Считает, что протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку нарушена процедура проведения обыска; копия протокола обыска не была вручена его родственникам; ему и М.И. не были разъяснены права; в протоколе обыска не были отражены замечания М.И.; нарушена процедура изъятия смывов с рук; обыск проведен без участия хозяев квартиры, т.к. в обыске ни он, ни его жена не участвовали, поскольку на протяжении всего обыска он находился на кухне, а М.И. в коридоре, по квартире они не передвигались; понятые Р. и С.6 являются родственниками, появились в квартире спустя 20 - 25 минут после начала обыска и находились в разных комнатах; обыск проводился не поэтапно, а одновременно во всех помещениях квартиры.
Обращает внимание, что судами первой и апелляционной инстанций было необоснованно отказано в вызове свидетеля Ф., которой известны обстоятельства, имеющие значение для дела.
Просит приговор отменить, рассмотреть дело по существу.
В кассационной жалобе осужденная М.И. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым. В обоснование доводов жалобы утверждает, что инкриминируемые ей деяния не совершала, что в основу приговора положены недостоверные и недопустимые доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона и имеющие неустранимые сомнения.
Утверждает, что протокол обыска в квартире является недопустимым доказательством, поскольку при его проведении допущены нарушения требований ст. 60, п. 11 ст. 182 УПК РФ, а именно: обыск проведен не сразу после получения разрешения, без ее участия и участия Б.И.А., понятые находились в разных комнатах.
Считает, что при производстве следственных действий были нарушены требования ч. 2 ст. 41 УПК РФ, поскольку оперативный сотрудник полиции Н., проводивший ОРМ <...>, <...> взял объяснения у понятых и закупщика. Также отмечает, что при проведении ОРМ не был досмотрен автомобиль, на котором следовали к месту проверочной закупки; не проведена экспертиза в отношении закупщика на наличие в организме наркотических средств.
Считает, что заявления и объяснения закупщика под псевдонимом "Б.", объяснения понятого М.1 подделаны, поскольку выполнены одним почерком.
Утверждает, что показания понятых, оперативного сотрудника и закупщика непоследовательны и противоречивы, что ставит под сомнение факт проведения ОРМ; показания свидетелей защиты Б., С.4, С.1 являются последовательными, не содержат противоречий и являются достоверными. Считает, что дружеские или родственные отношения со свидетелями не являются основанием для признания показаний недостоверными.
Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств, в том числе о проведении биологической экспертизы на предмет наличия потожировых следов рук на первичной упаковке свертка, выданного закупщиком под псевдонимом "Б.".
Считает, что судом нарушены требования ч. 2 ст. 260 УПК РФ, поскольку замечания на протокол судебного заседания рассмотрены не сразу после их подачи, а в день вынесения приговора, обращает внимание, что в протоколе судебного заседания были искажены ее показания, касающиеся места и времени встречи <...>.
Указывает, что ее вина в совершении инкриминируемых преступлений ничем не подтверждена, а все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.
Президиум Ленинградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденных Б.И.А. и М.И., находит, что выводы суда о доказанности вины Б.И.А. и М.И. в совершении преступлений, за которые они осуждены обжалуемым приговором, являются правильными, подтверждаются доказательствами, всесторонне и полно исследованными при рассмотрении уголовного дела, подробно изложенными в приговоре и получившими надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.
Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и построен на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, допустимость которых сомнений не вызывает.
Согласно ст. 401.1, ст. 401.15 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, при этом основаниями отмены или изменения указанных судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В силу данных норм уголовно-процессуального закона проверка обоснованности приговора, соответствия содержащихся в нем выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела к компетенции суда кассационной инстанции не относится, в связи с чем приведенные осужденными доводы, касающиеся установления судом фактических обстоятельств уголовного дела, а также о недостоверности показаний свидетелей не подлежат проверке в кассационном порядке.
Доводы жалоб о непричастности осужденных Б.И.А. и М.И. к преступлениям являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты с изложением мотивов принятого решения как опровергающиеся совокупностью доказательств, изложенных в приговоре.
Доводы осужденных о недопустимости протокола обыска, проведенного по месту их жительства, являются несостоятельными, поскольку указанное доказательство получено в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ.
Как видно из материалов дела, обыск <...> проводился в жилище осужденных Б.И.А. и М.И. на основании судебного решения от <...>, с их участием и участием понятых, каких-либо заявлений о нарушениях, допущенных при производстве обыска, от Б.И.А. и М.И. не поступало, протокол обыска составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, его копии вручены Б.И.А. и М.И., вручение копии протокола обыска иным проживающим в квартире лицам законом не предусмотрено, содержание протокола соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ.
Доводы жалобы осужденного о нарушении требований ч. 2 ст. 60 УПК РФ при производстве обыска являются несостоятельными, поскольку участие в качестве понятых лиц, состоящих между собой в родственных отношениях, уголовно-процессуальным законом не запрещено. Также не является нарушением уголовно-процессуального закона проведение обыска спустя несколько дней после вынесения судебного решения о разрешении производства обыска в жилище.
Вопреки доводам жалоб осужденных проведение оперативно-розыскного мероприятия по настоящему делу обоснованно признано судом соответствующим требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а доказательства, полученные в результате этого оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны допустимыми.
Нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия, о чем в своей жалобе указывает осужденный Б.И.А., не допущено.
Как следует из материалов дела, постановление от <...> о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" утверждено надлежащим должностным лицом - заместителем начальника УФСКН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, то есть руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия послужила имеющаяся у оперативных служб информация о том, что лица, известные как М.И. и Б.И.А. осуществляют незаконный сбыт наркотического средства - <...> по адресу: <адрес> либо в ином месте, указанном ими, что соответствует требованиям ст. 74, 89 УПК РФ и ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (т. 1 л.д. 16).
Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.
Что касается доводов кассационной жалобы осужденного об отсутствии предварительного сговора, об отсутствии умысла на незаконный сбыт изъятых при обыске наркотических средств, о нарушении процедуры получения смывов с рук, о несоответствии указанного в приговоре веса изъятого при обыске наркотического средства и количества упаковок фактически изъятому, о неправильной оценке показаний свидетелей стороны защиты, о недостоверности показаний свидетелей стороны обвинения, о несоответствии качественного состава наркотического средства, изъятого при обыске и выданного свидетелем под псевдонимом "Б.", о недопустимости доказательств, то они являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными с изложением мотивов принятого решения, которое является правильным.
Суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, при этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ указал основания, по которым одни доказательства были приняты, а другие отвергнуты.
Суд, правильно установив фактические обстоятельства, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Б.И.А. и М.И. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору и в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Действиям осужденных Б.И.А. и М.И. судом дана правильная юридическая оценка.
Вопреки доводам жалобы осужденной, нарушений требований ст. 260 УПК РФ судом не допущено. Как следует из материалов дела, поступившие в суд <...> замечания подсудимой М.И. на протокол судебного заседания рассмотрены судом <...> (т. 6 л.д. 50, 55).
Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения в отношении Б.И.А. и М.И. подлежат изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела.
В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Между тем, судом указанные требования закона исполнены не в полной мере.
В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ за оконченное преступление.
Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает максимальный срок наказания в виде лишения свободы 20 лет, а с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ не может превышать 10 лет лишения свободы.
Как следует из приговора, суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание в отношении М.И. - наличие <...>, в отношении Б.И.А. - наличие <...> и частичное признание вины.
Однако при назначении наказания Б.И.А. и М.И. каждому за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указанные смягчающие наказание обстоятельства фактически судом учтены не были, поскольку и Б.И.А., и М.И. назначено наказание 10 лет лишения свободы, то есть максимально возможный размер наказания, предусмотренный санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ.
Указанные обстоятельства являются существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, поскольку назначение наказания без учета смягчающих обстоятельств свидетельствует о неправильном применении судом норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах назначенное Б.И.А. и М.И. наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит смягчению.
По смыслу уголовного закона в случае, если в результате применения ст. 66 УК РФ верхний предел срока или размера наказания, который может быть назначен осужденному, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.
Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ президиум не находит и окончательное наказание Б.И.А. и М.И. назначает с учетом требований ст. 60, ч. 2 ст. 69 УК РФ, и признанных судом смягчающими наказание обстоятельств.
На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда
постановил:
кассационные жалобы осужденных Б.И.А. и М.И. удовлетворить частично.
Приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 15 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 18 декабря 2014 года в отношении Б.И.А. и М.И. изменить.
Смягчить назначенное Б.И.А. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Б.И.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Смягчить назначенное М.И. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить М.И. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
