Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 18.11.2020 N 77-2390/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; кража; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Дело направлено на новое рассмотрение.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 18 ноября 2020 г. N 77-2390/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Р.С.Г., кассационным жалобам осужденного Ж. и его защитника - адвоката Е.В.А. на приговор Лобненского городского суда Московской области от 15 июля 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 12 ноября 2019 года.
По приговору Лобненского городского суда Московской области от 15 июля 2019 года
Ж., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, работавший трактористом в ЗАО "<данные изъяты>", со средним специальным образованием, холостой, судимый:
28 мая 2008 года по приговору мирового судьи судебного участка N 132 Мытищинского района Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, освобожден 29 января 2009 года по постановлению Новотроицкого городского суда от 19 января 2009 года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев;
28 декабря 2009 года по приговору Лобненского городского суда Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на основании ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден 5 февраля 2013 года по отбытии наказания;
29 октября 2013 года по приговору мирового судьи судебного участка N 102 Лобненского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (4 преступления) к 1 году 2 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
28 января 2014 года по приговору Лобненского городского суда Московской области по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, приговор от 29 октября 2013 года постановлено исполнять самостоятельно;
12 марта 2014 года по приговору мирового судьи судебного участка N 339 "Восточное Дегунино" г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с приговором от 29 октября 2013 года и ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с приговором от 28 января 2014 года к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
24 июля 2014 года по приговору мирового судьи судебного участка N 101 Лобненского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления) на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с приговором от 12 марта 2014 года к 2 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден 8 сентября 2016 года по отбытии наказания;
14 декабря 2016 года по приговору мирового судьи судебного участка N 97 района Бутырский г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден 13 сентября 2017 года по отбытии наказания;
28 июня 2018 года по приговору мирового судьи судебного участка N 27 Дмитровского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
1 октября 2018 года по приговору Лобненского городского суда Московской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
25 октября 2018 года по приговору Лобненского городского суда Московской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
14 февраля 2019 года по приговору мирового судьи судебного участка N 295 Лобненского судебного района Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с приговорами от 28 июня 2018 года и 1 октября 2018 года к 2 годам лишения свободы,
осужден по:
ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы,
ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 25 октября 2018 года назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору от 14 февраля 2019 года окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Ж. исчислен с 15 июля 2019 года. В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 14 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.
Разрешены вопросы о мере пресечения осужденному и судьбе вещественных доказательств.
Апелляционным определением Московского областного суда от 12 ноября 2019 года приговор изменен:
исключено указание на назначение Ж. наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;
в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено Ж. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев;
в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 25 октября 2018 года отменено;
на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 25 октября 2018 года Ж. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет;
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 14 февраля 2019 года окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставлен без изменения.
Постановлением Лобненского городского суда Московской области от 25 мая 2020 года срок наказания Ж. по приговору исчислен с 12 ноября 2019 года с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 14 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи К.А.Е., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалоб, выступление прокурора Е.А.В. о необходимости отмены судебных решений, выступление осужденного Ж. и его защитника - адвоката С.С.Е., поддержавших кассационные жалобы и также просивших об отмене судебных решений, судебная коллегия
установила:
Ж. признан виновным в покушении на кражу и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенных 22 ноября 2018 года и 14 января 2019 года г. Лобня Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Р.С.Г. выражает несогласие с судебными решениями. Указывает, что в нарушение ст. 240 УПК РФ суд в обоснование вывода о виновности Ж. сослался в приговоре на протокол допроса осужденного в качестве обвиняемого от 18 января 2019 года, рапорты об обнаружении признаков преступлений, которые в судебном заседании не исследовались. Обращает внимание на исчисление судом срока наказания Ж. со дня постановления приговора, что противоречит ст. 72 УК РФ. Просит внести соответствующие изменения в судебные решения.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Ж. выражает несогласие с судебными решениями в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Утверждает о рассмотрении дела судом с обвинительным уклоном, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и его прав, принципов презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон, неправильным применением уголовного закона, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению осужденного приговор основан на предположениях, недопустимых и противоречивых доказательствах. Приводит свою версию о хранении наркотических средств для личного употребления и, анализируя доказательства по делу, считает, что вывод суда о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору основан только на его показаниях в ходе предварительного следствия, подписанных под давлением следователя и адвоката, когда он находился в состоянии абстинентного синдрома. Обращает внимание на то, что его показания в качестве обвиняемого, рапорты об обнаружении признаков преступления, в судебном заседании не исследовались. Считает недопустимыми доказательствами протоколы его досмотра и осмотра телефона, показания свидетеля ФИО9, оглашенные в судебном заседании без согласия сторон. Указывает на незаконное окончание судебного следствия без выяснения мнения сторон, чем нарушено его право на защиту. Считает протокол судебного заседания несоответствующим требованиям ст. 259 УПК РФ. Выражает несогласие с постановлением об отклонении замечаний на протокол судебного заседания. По мнению осужденного суд необоснованно указал в приговоре декриминализированную судимость по приговору от 28 декабря 2009 года, судимости по приговорам от 29 октября 2013 года, 28 января 2014 года, 24 июля 2014 года, которые были приведены в соответствие с действующим законодательством и являются погашенными, в связи с чем необоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства опасный рецидив преступлений. Считает необоснованными выводы суда апелляционной инстанции о верной квалификации его действий и доказанности вины. Просит судебные решения отменить, дело передать на новое рассмотрение либо переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Адвокат Е.В.А. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного, также выражает несогласие с судебными решениями в части осуждения Ж. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Утверждает об отсутствии у Ж. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, которые он хранил для личного употребления, в связи с чем действия осужденного подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выражает несогласие с массой наркотического средства. Полагает, что суд не дал надлежащей оценки показаниям осужденного в ходе предварительного следствия. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра телефона, изъятого у Ж. По мнению защитника, суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование Ж. раскрытию преступления и не изменил категорию преступления. Указывает, что суд апелляционной инстанции рассмотрел дело формально. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия Ж. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую.
Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).
Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по делу в полном объеме.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по уголовному делу допущены.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ст. 48 Конституции РФ, каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.
Право обвиняемого на защиту, закрепленное в ст. 16 и п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, является одним из принципов уголовного судопроизводства и распространяется на все стадии уголовного процесса.
В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывающее ему юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
В силу п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона РФ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.
Как следует из материалов уголовного дела, в суде первой инстанции защиту интересов Ж. на основании ордера N от ДД.ММ.ГГГГ осуществляла по назначению суда адвокат К.С.П.
Согласно протоколу судебного заседания, в суде первой инстанции Ж. вину по предъявленному обвинению признал частично и утверждал об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, которые он приобретал для личного употребления.
Вместе с тем, выступая в прениях, адвокат К.С.П., заявила об отсутствии у нее оснований оспаривать квалификацию, данную органом предварительного следствия действиям Ж. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и просила назначить ему минимальное наказание.
Таким образом, адвокат К.С.П. высказала позицию, которая не совпадала с позицией ее подзащитного Ж., оспаривавшего в судебном заседании свою виновность в инкриминированном преступлении, то есть адвокат не выполнила свои обязанности, связанные с представлением интересов в судебном заседании осужденного Ж., тем самым лишив его права на эффективную защиту и доведение до суда позиции по рассматриваемому уголовному делу, то есть нарушила гарантированное Конституцией РФ право Ж. на защиту.
Несмотря на это обстоятельство, суд первой инстанции не принял мер к устранению вышеуказанного нарушения закона, постановив в отношении Ж. обвинительный приговор.
Лишение или ограничение гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием к отмене приговора Лобненского городского суда Московской области от 15 июля 2019 года в отношении Ж. с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.
Нарушение права осужденного на защиту, по мнению судебной коллегии, неустранимо в суде кассационной инстанции, поскольку были допущены нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к процессуальной недействительности производства по делу в суде первой инстанции.
Поскольку при рассмотрении дела в апелляционном порядке указанные нарушения уголовно-процессуального закона не были устранены, то подлежит отмене и апелляционное определение Московского областного суда от 12 ноября 2019 года.
В связи с отменой судебных решений подлежит отмене и постановление Лобненского городского суда Московской области от 25 мая 2020 года, которым устранены неясности, возникшие при исполнении приговора в отношении Ж.
При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства устранить допущенные нарушения закона и с учетом всех значимых обстоятельств принять в отношении Ж. законное, обоснованное и мотивированное решение, в том числе с учетом доводов кассационных представления и жалоб, которые судебной коллегией не рассматриваются в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.
С учетом отмены судебных решений с передачей дела на новое рассмотрение, принимая во внимание данные о личности Ж., общественную опасность, характер и тяжесть инкриминируемых ему преступлений, а также в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 98 и 255 УПК РФ, считает необходимым избрать Ж. меру пресечения в виде заключения под стражу.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 и 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу осужденного Ж. удовлетворить частично.
Приговор Лобненского городского суда Московской области от 15 июля 2019 года, апелляционное определение Московского областного суда от 12 ноября 2019 года и постановление Лобненского городского суда Московской области от 25 мая 2020 года в отношении Ж. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в Лобненский городской суд Московской области в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Избрать Ж., родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 17 января 2021 года.
