Апелляционное определение Московского областного суда от 13.05.2014 по делу N 22-2715 Приговор по делу о незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере, приготовлении к сбыту в особо крупном размере отменен в части осуждения по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, дело прекращено за непричастностью к совершению преступления, действия переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, но УК РФ с учетом внесенных изменений не устраняет преступность деяния.
МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 13 мая 2014 г. по делу N 22-2715
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: …
рассмотрела в судебном заседании от 13.05.2014 года апелляционные жалобы адвоката, в защиту интересов осужденного Д. на приговор Люберецкого городского суда Московской области от 26 июля 2013 года, которым:
Д., <данные изъяты>, <данные изъяты>, ранее не судимый
осужден по п. "Б" ч. 2-228.1 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без дополнительного наказания, по ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без дополнительного наказания.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно, путем частичного сложения, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без дополнительного наказания, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи, объяснения адвоката, поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда Д. признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ, в крупном размере, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ, в особо крупном размере.
В судебном заседании осужденный вину не признал.
В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат А.М.В., осуществляющий защиту интересов интересах осужденного Д., считая приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, просит вынести оправдательный приговор.
По мнению защитника, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие незаконную деятельность осужденного, связанную с оборотом психотропных веществ, которые могли послужить основанием для проведения в отношении Д. оперативные мероприятия.
Не были надлежаще проверены доводы защиты о том, что обнаруженное у Д. психотропное вещество было подброшено ему оперативным работником, что со стороны правоохранительных органов имели место провокация и фальсификация материалов оперативно-розыскной деятельности.
Приводя показания свидетеля С., защитник указывает, что инициатива проведения оперативно-розыскного мероприятия исходила от сотрудников УФСКН, оказывавших психологическое давление на С. в целях приобретения последним у Д. психотропного вещества.
По мнению защитника, факт изъятия психотропного вещества из кармана шорт Д. опровергается видеозаписью, из которой следует, что задержанный Д. находился в трусах у которых отсутствуют карманы.
Вменение Д. незаконного сбыта психотропного вещества С. является необоснованным, поскольку изъятое у С. вещество не составляло ранее единую массу с психотропным веществом изъятым у Д., кроме этого, по месту жительства последнего не было обнаружено доказательств его противоправной деятельности,
Кроме того адвокат полагает, что в деле отсутствуют достоверные доказательства виновности Д. в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ, а результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми.
Также защитник считает, что постановлением Люберецкого городского суда от 15.07.2013 г. в отношении подсудимого Д. незаконно и необоснованно была изменена мера пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу.
Суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об исследовании заключения специалистов 111 Главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Минобороны РФ, согласно которому, имеющееся у Д. последствие тяжелой позвоночно-спинномозговой травмы является травматическим заболеванием центральной нервной системы, препятствующим, согласно Постановлениям Правительства РФ от 14.01.2011 N 3 и от 06.02.2004 N 54, содержанию под стражей и отбыванию наказания.
Ссылаясь на ст. 10 УПК РФ, автор жалобы полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, по-новому регламентирующее количественные требования к определению размера психотропных веществ, улучшает положение Д., что влечет изменение уголовно-правовой оценки вмененных осужденному деяний, действия Д. должны быть переквалифицированы с п. "б" ч. 2 ст. 2281 УК РФ на ч. 1 ст. 2281 УК РФ и с ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 2 ст. 2281 УК РФ в ред. ФЗ от 27.07.2009 N 215-ФЗ и 27.12.2009 N 377-ФЗ.
В возражениях государственный обвинитель - помощник Люберецкого городского прокурора М.Е.А. просит приговор суда оставить без изменения, поскольку считает доводы апелляционной жалобы защитника необоснованными и не подлежащими удовлетворению, деяниям Д. дана надлежащая оценка, последнему назначено справедливое наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно части 4 статьи 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
По факту совершения Д. сбыта психотропного вещества С. 09.10.2012 года отсутствует достаточная совокупность доказательств его причастности.
В обоснование вывода о виновности в совершении сбыта 09.10.2012 года психотропного вещества, суд сослался на показания свидетеля С. о том, что 09.10.2012 года он приобрел у Д. сверток с психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин за 5000 рублей, с которым был задержан сотрудниками СКЛОН Управления ФСКН России по Московской области; показания свидетелей А., Б., заключения экспертов.
Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о причастности Д. к совершению преступления.
Из материалов дела следует, что С., у которого при задержании было обнаружено психотропное вещество, показал, что данное вещество он приобрел у Д.
Каких-либо других доказательств сбыта психотропного вещества в материалах дела, не имеется, а ссылки суда на заключение эксперта N 41/137/1 от 19 декабря 2012 года, как на доказательство вины Д. несостоятельны, поскольку согласно выводам которого вещества желтого цвета в виде порошка и комков, изъятых 10.10.2012 года в ходе личного досмотра Д. и вещество белого цвета в виде порошка, изъятое 09.10.2012 года у С., ранее единую массу не составляли.
Сам Д.Е., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал факт продажи С психотропного вещества.
В материалах дела данных о том, что у сотрудников ФСКН имелись сведения, подтверждающие причастность Д. к сбыту психотропных веществ, в том числе, полученные в результате проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.
Показания свидетеля А. - сотрудника СКЛОН Управления ФСКН России о том, что имелась информация о причастности Д. к незаконному обороту психотропных веществ, на которые суд сослался в приговоре, также ничем не подтверждаются.
Что касается проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", то оно проводилось с целью получения сведений о незаконном хранении Д.Е. психотропного вещества, что подтверждается соответствующим постановлением о проведении ОРМ.
Таким образом, достаточных доказательств, свидетельствующих о сбыте Д. 09.10.2012 года С. психотропного вещества - смеси содержащей амфетамин, в материалах дела не содержится, судом таких данных не установлено, и устранить эти упущения в настоящее время не возможно.
В связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор в части осуждения Д. за сбыт психотропного вещества 09.10.2012 года в отношении осужденного Д. не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене с прекращением производства по делу за непричастностью Д. к совершению преступления.
Кроме того, Д. было предъявлено обвинение, и он был осужден за приготовление к незаконному сбыту психотропного вещества, однако бесспорных доказательств, подтверждающих намерения Д. сбыть, обнаруженное у него психотропное вещество, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, добыто не было.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Д. с ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162), по которой, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о личности назначить наказание в виде лишения свободы.
В связи с отменой приговора в отношении Д. в части осуждения по п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из приговора суда указание о назначении окончательного наказания Д. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Доводы жалобы адвоката мотивированные тем, что в отношении подсудимого Д. незаконно и необоснованно была изменена мера пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу, являются несостоятельными, поскольку постановление суда от 15.07.2013 года являлось предметом проверки судом апелляционной инстанции, и было оставлено без изменения.
Что касается доводов жалобы о том, что судом не принято во внимание заключения специалистов 111 Главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Минобороны РФ, согласно которому, имеющееся у Д. последствие тяжелой позвоночно-спинномозговой травмы является травматическим заболеванием центральной нервной системы, препятствующим, согласно Постановлениям Правительства РФ от 14.01.2011 N 3 и от 06.02.2004 N 54, содержанию под стражей и отбыванию наказания, то они также неосновательны, поскольку законодательством предусмотрен определенный порядок направления на медицинское освидетельствование осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания, в связи с болезнью, согласно которому, суды не рассматривают ходатайства о направлении осужденных на медицинское освидетельствование.
Не может согласиться судебная коллегия и с доводами жалоб о том, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, по-новому регламентирующее количественные требования к определению размера психотропных веществ, улучшает положение Д., поскольку уголовный закон с учетом внесенных изменений не устраняет преступность деяния, за которое осужден Д., а также не смягчает наказание и не улучшает каким-либо образом положение осужденного, поскольку диспозиции ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) отличаются лишь словами "в особо крупном размере" и "в крупном размере", величины которых в граммах, как и санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней и новой редакциях, идентичны, в связи с чем, оснований для применения положений ст. 10 УК РФ не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Люберецкого городского суда Московской области от 226 июля 2013 года в части осуждения Д. по п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, за непричастностью Д. к совершению преступления, признав за ним право на реабилитацию.
Исключить из приговора суда указание о назначении окончательного наказания Д. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Переквалифицировать действия Д. с ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.
