Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 25.02.2020 по делу N 22-819/2020 Приговор: По пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, из осуждения по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключен сбыт наркотического средства; снижено осужденному-1 наказание по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы; снижено осужденному-2 наказание по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы.
СТАВРОПОЛЬСКИЙ КРАЕВОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 25 февраля 2020 г. по делу N 22-819/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы на приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 31 октября 2019 года, которым …
осужден по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 24 января 2018 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, с учетом требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;
мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.
Б. <данные изъяты>, несудимый:
осужден по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 24 января 2018 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, с учетом требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;
мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи С.И.А., кратко изложившей содержание приговора и существо апелляционных жалоб, выступления всех участников процесса, судебная коллегия
установила:
В.И.А. и Б.М. признаны виновными в том, что <данные изъяты> незаконно сбыли наркотические средства - каннабис (марихуану), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (далее ОРМ "проверочная закупка"), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный В.И.А. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным ввиду того, что материалы уголовного дела не доказывают его вину, а суд не установив мотива совершения преступления, не указал о формировании самостоятельного умысла без вмешательства сотрудников. Вопреки п. 2 ст. 307 УПК РФ приговор основан на результатах ОРД как на доказательствах, однако результаты ОРД являются лишь источниками получения доказательств. В ходе следствия была нарушена ст. 125 УПК РФ, так как судом не проверено, как <данные изъяты> являясь работником полиции и специалистом, то есть заинтересованным лицом, мог участвовать в ОРМ. Ходатайствует о явке <данные изъяты>. в суд апелляционной инстанции для разъяснения своих (<данные изъяты> действий. Просит приговор отменить.
В апелляционной жалобе защитник осужденного В.И.А., адвокат Д.Р.А. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым. Считает провокационными действия сотрудников правоохранительных органов, проводивших повторные ОРМ в январе месяце, в том числе и 6.01.2017 года, а с учетом порочности доказательств обвинения, ввиду отсутствия свидетеля - понятого Е., отсутствуют доказательства причастности Б. к преступным действиям по передаче 3.11.2016 года наркотических средств В. Обращает внимание, что судом при вынесении приговора не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства. Просит приговор отменить, переквалифицировать действия В.И.А. на пособничество в приобретении наркотических средств и назначить более мягкое наказание.
В апелляционной жалобе защитник осужденного Б.М., адвокат Д.А.А. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным ввиду того, что выводы суда о виновности Б.М. в инкриминируемом преступлении не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. В ходе судебного следствия, доказательств, свидетельствующих о наличии у Б.М. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, стороной обвинения предоставлено не было. Напротив, все доказательства свидетельствуют о том, что Б.М. не совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции, проводивших ОРМ "проверочная закупка". Доказательная база по данному уголовному делу основана только на показаниях свидетелей, которые в настоящее время являются действующими оперативными сотрудниками полиции, а их целью является повышение процента раскрываемости преступлений. Полагает, что видеозаписи ОРМ от 3.11.2016 года и 6.01.2017 года содержащиеся на компакт-дисках, а также протоколы их осмотров, являются недопустимыми доказательствами, поскольку представление указанных дисков следователю не сопровождалось актами их осмотра сотрудниками полиции, проводившими ОРМ и не имеется стенограммы переговоров. Кроме того, при проведении ОРМ закупщик <данные изъяты> производил фиксацию событий на специальные технические средства, которые получил от иного лица, сведений о котором нет в материалах уголовного дела. Считает, что отказывая Б.М. в удовлетворении ходатайства о допуске наряду с адвокатом в качестве защитника его мать Б.А., судом было нарушено его право на защиту. Просит приговор изменить, исключить из объема обвинения Б.М. эпизод от 3.11.2016 года, переквалифицировать действия Б.М. по эпизоду от 6.01.2017 года на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Несмотря на отношение В.И.А. и Б.М. к предъявленному им обвинению, судом первой инстанции сделан правильный вывод о доказанности их вины в незаконном сбыте наркотического средства каннабис "марихуана", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" от 3.11.2016 года.
Этот вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтвержден совокупностью допустимых доказательств, которые получены в установленном уголовно - процессуальным законом порядке, в полном объеме, всесторонне исследованы в судебном заседании и положены в основу приговора.
Так в обоснование вины В.И.А. и Б.М. по сбыту марихуаны от 3.11.2016 года суд правильно сослался в приговоре на следующие исследованные доказательства:
показания свидетеля - старшего оперуполномоченного отдела УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю <данные изъяты> проводившего ОРМ, о том, что по поступившей оперативной информации ему стало известно, что неустановленное лицо по имени "Иван" сбывает наркотическое средство, в связи, с чем к "Ивану" был внедрен сотрудник <данные изъяты>., в ходе сложившихся между ними доверительных отношений "Иван" предложил <данные изъяты> приобрести стакан марихуаны за <данные изъяты> рублей, было принято решение провести ОРМ "проверочная закупка", в результате которого В. <данные изъяты> и Б. <данные изъяты> сбыли закупщику <данные изъяты> марихуану за <данные изъяты> рублей;
оглашенные показания свидетеля <данные изъяты>., выступающего в качестве закупщика наркотического средства об обстоятельствах его участия в ОРМ "проверочная закупка" от 3.11.2016 года, проводимого в отношении неустановленного лица по имени "Иван", в ходе которого он приобрел марихуану по предварительной договоренности с Иваном за <данные изъяты> рублей, которую Иван взял у водителя автомобиля "Лада Приора";
показания свидетеля <данные изъяты> принимавшего участие в качестве понятого, подтвердившего фактические обстоятельства проведения ОРМ "проверочная закупка", связанные с выдачей <данные изъяты> денежных средств для приобретения наркотического средства у неустановленного лица по имени "Иван" и добровольной выдачей <данные изъяты> марихуаны после покупки у "Ивана";
показания свидетелей <данные изъяты> подтвердивших имеющие значение для уголовного дела обстоятельства;
материалы оперативно-розыскного мероприятия от 3.11.2016 года: постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица; рапорт о причастности к незаконному сбыту наркотических средств неустановленного лица по имени "Иван"; расписки <данные изъяты> о согласии принять участие в ОРМ "проверочная закупка"; акт осмотра и передачи специального технического средства и денежных средств <данные изъяты> привлеченному для проведения ОРМ; акт досмотра <данные изъяты> <данные изъяты> у которого при себе имелся сотовый телефон Айфон; акт проведения ОРМ "проверочная закупка"; протокол осмотра выданных предметов и веществ, где от <данные изъяты> был принят один полимерный пакет с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения; акт проведения ОРМ "отождествление личности" от 12.11.2016 года; протоколы осмотра DVD-диска от 10.02.2018 года, на котором зафиксирована проверочная закупка марихуаны от 3.11.2016 года и другие документы;
заключение эксперта N 478-э от 27.03.2018 года, которым установлено, что представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством растительного происхождения - "каннабис" (марихуана), массой после высушивания 7, 450 гр.;
заключение эксперта N 460 от 24.04.2018 года, согласно выводам которого, В.И.А. обнаруживает и обнаруживал на периоды преступлений признаки эмоционально-неустойчивого расстройства личности, в сочетании с пагубным употреблением каннабиноидов. Во время совершения инкриминируемых ему деяний и в настоящее время В.И.А. может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В стационарном обследовании и принудительных мерах медицинского характера он не нуждается, но как обнаруживающий признаки пагубного употребления каннабиноидов, он нуждается в профилактическом наблюдении у нарколога и медико-социальной реабилитации;
заключение эксперта N 772 от 24.04.2018 года, исходя из выводов которого Б.М. хроническим психическим заболеванием, временным психическим расстройством, слабоумием и иным болезненным расстройством психики не страдал и не страдает в настоящее время, а обнаруживает пагубное употребление каннабиноидов с вредными последствиями. Во время инкриминируемых ему деяний и в настоящее время, Б.М. может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать о них показания;
а также иные доказательства, исследованные судом и приведенные в приговоре.
Показания свидетелей <данные изъяты> дополняют друг друга и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по незаконному сбыту В.И.А. и Б.М. марихуаны 3.11.2016 года при проведении ОРМ. Какой-либо заинтересованности со стороны указанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, как и оснований для их оговора, судом не установлено.
Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что умысел у В.И.А. и Б.М. на сбыт марихуаны имелся и был сформирован независимо от действий закупщика <данные изъяты> и сотрудников полиции. Нарушений ст. 89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденных материалов ОРМ "проверочная закупка" от 3.11.2016 года не допущено.
Доводы стороны защиты о провокации со стороны сотрудников полиции не подтверждаются материалами дела, исходя из которых ОРМ "проверочная закупка" проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью проверки полученной информации о том, что неустановленное лицо занимается распространением наркотического средства "марихуаны". ОРМ "проверочная закупка" проведено на основании утвержденного уполномоченным должностным лицом постановления старшего оперуполномоченного отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотиков каннабисной группы и кокаина УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю <данные изъяты> Результаты этого ОРМ переданы следователю в установленном порядке, поэтому доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия, правильно признаны допустимыми.
По делу не установлено, вопреки доводам жалобы адвоката Дмитриева А.А., что целью ОРМ являлось повышение раскрываемости преступлений. Выполнение сотрудниками полиции <данные изъяты> своих профессиональных обязанностей по выявлению и пресечению действий по незаконному обороту наркотиков не может быть отнесено к личной или иной заинтересованности в исходе дела.
Судом первой инстанции были предприняты исчерпывающие меры к вызову всех свидетелей, внесенных в список к обвинительному заключению, в том числе свидетеля <данные изъяты> Кроме этого, в судебном заседании первой инстанции был допрошен свидетель <данные изъяты>., на явке которого настаивал осужденный В.И.А. в жалобе, где осужденному и его защитнику предоставлялась возможность реализовать право задавать вопросы свидетелю <данные изъяты> по существу предъявленного обвинения и оспорить его показания. При этом, судом первой инстанции требования ч. 3 ст. 281 УПК РФ нарушены не были.
Сведения об использовавшемся при проведении негласного ОРМ технического средства аудио- и видеозаписи в силу ч. 1 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" составляют государственную тайну, в связи с чем, они обоснованно не названы в документах, составленных при проведении проверочной закупки.
Протокол осмотра DVD-диска с аудио- и видеозаписью, полученной 3.11.2016 года в ходе ОРМ, вопреки доводам жалобы адвоката Дмитриева А.А., отвечает требованиям, предъявляемым законом к доказательствам. Видеозапись на компакт-диске представлена следствию в установленном законом порядке и в технически возможной форме, осмотрена, прослушана с составлением стенограммы, и DVD-диск с аудио- и видеоматериалами приобщен к делу в качестве вещественного доказательства. Протокол осмотра предметов отвечает требованиям ст. 166 УПК РФ. Фактические данные, полученные по результатам осмотра и прослушивания диска, отражены в исследованном судом протоколе следственного действия.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Д.А.А., принятое судом первой инстанции в ходе судебного следствия решение об отказе в удовлетворении ходатайства Б.М. о допуске его матери Б.А. к участию в деле в качестве защитника наряду с адвокатом, не противоречит закону, поскольку Б.М. ходатайство надлежащим образом не обосновал, включая наличие возможности матери участвовать в деле в качестве защитника.
При таких обстоятельствах, в соответствии с нормами ч. 2 ст. 49 УПК РФ суд не нарушил права осужденного на защиту, поскольку Б.М. был обеспечен защитой профессионального адвоката по соглашению Дмитриева А.А., и его право на защиту было реализовано в полном объеме.
Более того, при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции осужденный не был лишен права повторно заявить такое же ходатайство, что им сделано не было.
Ссылки в апелляционных жалобах о том, что суд проигнорировал доводы о нарушении требований закона при производстве предварительного расследования по делу, о неполноте предварительного следствия, сослался в приговоре на недопустимые доказательства, несостоятельны. Из материалов уголовного дела следует, что органами следствия в ходе предварительного расследования по настоящему уголовному делу нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе при проведении допросов, осмотров, иных следственных и процессуальных действий, не допущено.
Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности В.И.А. и Б.М., в том числе результаты оперативно-розыскного мероприятия, экспертные заключения, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.
Оснований для переквалификации действий В.И.А. и Б.М., как о том просят их защитники в апелляционных жалобах, на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется, поскольку судом не установлено посредничество В.И.А. и Б.М. в приобретении наркотического средства <данные изъяты> Квалифицирующий признак преступления в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств и подробно мотивирован в приговоре, с учетом фактических обстоятельств дела и действий каждого осужденного.
Также судом первой инстанции верно установлено, что В.И.А. и Б.М. в ходе проведения ОРМ от 3.11.2016 года незаконно сбыли марихуану, массой после высушивания 7, 450 гр., что в соответствии с постановлением Правительства РФ N 1002 от 1.10.2012 года, является значительным размером.
Оценив все перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности В.И.А. и Б.М. в инкриминируемом им преступлении по сбыту 3.11.2016 года наркотического средства. При этом доводы осужденных о непричастности к совершению преступления проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными.
Между тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основанию ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Как видно из материалов дела, на основании постановления заместителя начальника ГУ МВД России по Ставропольскому краю <данные изъяты> (т. 1 л.д. 11) было осуществлено ОРМ "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица с участием <данные изъяты> В ходе данного мероприятия его цели, т.е. изобличение В.И.А. и Б.М. в занятии преступной деятельностью, были достигнуты.
Однако, выявив в ходе данной проверочной закупки факт причастности к незаконному обороту наркотических средств В.И.А. и Б.М., сотрудники УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю не пресекли их незаконную деятельность, а вновь 6.01.2017 года провели однотипное ОРМ, что нельзя признать правильным. Такие действия правоохранительных органов противоречат задачам оперативно-розыскной деятельности, которые определены Федеральным законом от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ, поскольку необходимости проведения повторной проверочной закупки не имелось. Более того, 17.01.2017 года было проведено еще одно ОРМ "проверочная закупка" в отношении В.И.А. и Б.М., уголовное преследование в отношении которых прекращено на стадии предварительного следствия.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необоснованным осуждение В.И.В. и Б.М. по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по сбыту 6.01.2017 года наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 6, 160 гр.
При этом квалификация действий В.И.В. и Б.М. не меняется, поскольку сбыт марихуаны 3.11.2016 года весом <данные изъяты>. образует значительный размер, но влечет снижение назначенного наказания осужденным, в связи с уменьшением объема обвинения.
С учетом подлежащих внесению в приговор изменений, фактических обстоятельств, признанных судом доказанными, квалификация действий В.И.В. и Б.М. остается прежней по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.
Решая вопрос о правомерности назначенного наказания, судебная коллегия считает, что при назначении В.И.В. и Б.М. наказания суд первой инстанции правильно учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данных о личности виновных, наличия смягчающих обстоятельств по ч. 2 ст. 61 УК РФ, к которым суд отнес состояние здоровья В.И.В., а в отношении Б.М.: совершение преступления впервые, положительные характеристики по месту жительства и работы, состояние его здоровья и здоровья его матери, обстоятельства отягчающего наказание в виде рецидива преступлений у В.И.В. и назначения в связи с этим ему наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание Б.М., а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.
В действиях В.И.В. правильно установлен опасный рецидив преступлений, так как он, будучи судимым за умышленное тяжкое преступление к реальному лишению свободы по приговору от 28.11.2012 года, совершил особо тяжкое преступление, как следует из разъяснений в п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания".
Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Вывод суда о необходимости назначения наказания осужденным в виде реального лишения свободы без назначения дополнительных видов наказания в приговоре надлежащим образом мотивирован.
Вид исправительного учреждения осужденным назначен верно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
В части вносимых в приговор суда изменений апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, в остальной части - отклонению, как необоснованные.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 31 октября 2019 года в отношении В. <данные изъяты> и Б. <данные изъяты>, изменить;
из осуждения В.И.В. и Б.М. по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить сбыт <данные изъяты> наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 6, 160 гр.;
снизить В.И.В. наказание по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы;
снизить Б.М. наказание по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменений, а апелляционные жалобы в этой части удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
