Апелляционное определение Северо-Кавказского окружного военного суда от 30.11.2018 N 22-406/2018 Приговор: Ст. 228 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов). Определение: Приговор оставлен без изменения.
Апелляционное определение Северо-Кавказского окружного военного суда отменено кассационным определением Кассационного военного суда от 10.03.2020.
СЕВЕРО-КАВКАЗСКИЙ ОКРУЖНОЙ ВОЕННЫЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 30 ноября 2018 г. N 22А-406/2018-2
Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: …
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам указанного осужденного и защитника С.Л.И. на постановление председателя Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 27 ноября 2018 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, а также по апелляционным жалобам осужденного З., защитников на приговор Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 20 августа 2018 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N <данные изъяты>
З., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200000 руб., без ограничения свободы.
Заслушав доклад председательствующего К.А.В., выступления осужденного З., защитников С.Л.И. и Ч.М.В. в поддержку доводов апелляционных жалоб, а также возражения прокурора М.А.А., судебная коллегия
установила:
З. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта в крупном размере наркотического средства, совершенных при следующих, установленных судом первой инстанции обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ З. с целью последующего личного потребления незаконно приобрел при неустановленных органами предварительного расследования обстоятельствах наркотическое средство, изготовленное из растений рода конопля, семейства коноплевые - марихуана (каннабис) и синтетический каннабимиметик, обозначаемый наименованием N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, который относят к наркотическим средствам как производное наркотического средства, обозначаемое наименованием N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой 1,6 гр. Указанное наркотическое средство в крупном размере З. без цели сбыта незаконно хранил при себе в карманах одежды до задержания его сотрудниками правоохранительных органов в тот же день около <данные изъяты>.
В апелляционной жалобе защитник Ч., находя приговор незаконным и необоснованным ввиду существенного нарушения закона, просит его отменить, уголовное преследование З. прекратить.
В обоснование апелляционной жалобы защитник приводит собственный анализ норм действующего уголовно-процессуального законодательства, на основании которого утверждает об отсутствии в обжалуемом приговоре оценки доказательств, представленных в обоснование невиновности осужденного стороной защиты.
Ссылаясь на фальсификацию доказательств сотрудниками правоохранительных органов, защитник Ч. указывает, что им неоднократно заявлялись ходатайства об исключении из числа доказательств по делу протокола личного досмотра З. от ДД.ММ.ГГГГ, которые судом первой инстанции проигнорированы, а протокол необоснованно положен в основу обжалуемого приговора. Помимо этого автор апелляционной жалобы оспаривает результаты, полученные в ходе личного досмотра осужденного ДД.ММ.ГГГГ, ввиду непредставления З. по его требованию защитника, что подтверждается видеосъемкой досмотра и показаниями свидетеля - понятого С.. Также, сотрудниками полиции осужденному не была предоставлена возможность осуществить телефонный звонок с целью приглашения защитника, что, по мнению автора апелляционной жалобы, является нарушением прав З..
Осужденный З., защитники Н. и С. в своих апелляционных жалобах, считая приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, просят его отменить и вынести по делу оправдательный приговор.
В обоснование жалобы осужденный приводит собственный анализ доказательств по делу, на основании которого утверждает о том, что суд не дал надлежащей оценки материалам административного производства, а также нарушениям при его административном задержании и досмотре, в ходе которого сотрудниками правоохранительных органов ему было подброшено наркотическое средство. При этом он указывает на отличие исследованных в судебном заседании вещественных доказательств - газетных свертков от тех, что зафиксированы на видеозаписи его досмотра. По мнению автора апелляционной жалобы, содержание исследованной судом видеофиксации его досмотра опровергает положенные в основу приговора показания свидетелей Б., К., ФИО-Б. и С. относительно обстоятельств обнаружения у него наркотического средства.
Также осужденный обращает внимание на то, что суд положил в основу приговора его показания на предварительном следствии, в том числе, данные им при проверке показаний на месте, от которых он впоследствии отказался с обоснованием причин, что не получило надлежащей оценки.
По мнению осужденного З., указание в приговоре о приобретении наркотического средства при неустановленных органами предварительного следствия обстоятельствах свидетельствует о недоказанности состава инкриминируемого ему преступления.
Помимо этого, осужденный ссылается на необъективность суда при рассмотрении уголовного дела, выразившуюся в неприобщении по ходатайству стороны защиты видеозаписи действий сотрудников правоохранительных органов и нерассмотрении заявления об отводе председательствующего.
В обоснование дополнительной апелляционной жалобы защитник С., также приводя собственный анализ материалов дела и норм действующего законодательства, утверждает о необходимости возвращения уголовного дела прокурору ввиду несоответствия предъявленного З. обвинения требованиям ст. 7 и 171 УПК РФ, а обвинительного заключения - требованиям ст. 220 УПК РФ.
Также, защитник С. утверждает об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, приводя в обоснование следующие доводы. Описательно-мотивировочная часть постановления о привлечении З. в качестве обвиняемого по составу приобретения наркотического средства не содержит формулировки "незаконного", квалифицирующего признака "в крупном размере", а по составу хранения наркотического средства - субъективную сторону состава преступления "без цели сбыта". Сформулированное органами предварительного следствия обвинение, по мнению автора жалобы, неконкретно, что нарушает право З. знать, в чем он обвиняется, и защищаться от предъявленного обвинения. "Незаконность" приобретения наркотического средства и его "крупный размер" не вменялись З. и в обвинительном заключении. Признав незаконность приобретения в крупном размере в приговоре, суд первой инстанции, по мнению защитника, вышел за пределы предъявленного обвинения, ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту.
Помимо этого, защитник С. настаивает на исключении из числа доказательств по делу материалов административного производства, а также признании недопустимыми доказательствами: протокола личного досмотра З. от ДД.ММ.ГГГГ; справки об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ; заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ; протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и вещественных доказательств по делу (наркотических средств).
Кроме того, осужденным З. и защитником С. поданы апелляционные жалобы на постановление председателя Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 27 ноября 2018 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, в которых, ввиду несоответствия изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, просят постановление отменить и в полном объеме удостоверить правильность поданных осужденным замечаний на протокол судебного заседания.
Данные жалобы осужденным и защитником С. обоснованы тем, что председательствующий рассмотрел замечания без вызова подавшего их лица; необходимостью дословного указания в протоколе выступлений и показаний участников процесса; объемом поданных на протокол замечаний; неразъяснением в постановлении права на его обжалование, а также порядком рассмотрения замечаний, изложения постановления и заверения его копии.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель - старший помощник военного прокурора гарнизона Ростов-на-Дону <данные изъяты> Ш. указывает, что приговор является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу осужденного - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к выводу о том, что постановленный приговор и вынесенное судебное постановление являются законными, обоснованными и справедливыми, а апелляционные жалобы осужденного и защитников - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении вмененного ему по приговору преступного деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, к которым относятся: показания осужденного З. на предварительном следствии; показания свидетелей Б. и К. - сотрудников полиции, обнаруживших и изъявших наркотическое средство; Д. и А. - сотрудников ДПС, в присутствии которых осужденный отрицал наличие у него запрещенных к обороту веществ, после чего добровольно проследовал в отдел полиции; ФИО-Б. и С. - понятых, участвовавших при проведении личного досмотра осужденного; заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.
Указанные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.
Вышеприведенная совокупность доказательств по делу позволила суду достоверно установить обстоятельства, связанные с приобретением и хранением З. наркотического средства, а также его последующего изъятия.
Показаниям осужденного в судебном заседании в приговоре дана надлежащая оценка, как надуманным и данным с целью избежать уголовной ответственности за содеянное, поскольку они противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаниям З. на протяжении всего предварительного следствия. При этом судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что первоначальные признательные объяснения даны З. 15 марта 2018 г., а защитник Коломийцев вступил в дело 6 апреля 2018 г., в связи с чем довод апелляционной жалобы осужденного о даче им признательных показаний под влиянием указанного защитника также является надуманным. Утверждения в апелляционных жалобах о нарушении права З. на защиту являются необоснованными, поскольку на предварительном следствии его защиту по соглашению осуществлял профессиональный адвокат, на участие которого З. был согласен.
Из оглашенных показаний З. на предварительном следствии следует, что ДД.ММ.ГГГГ он обнаружил на улице два свертка из газеты с измельченной растительной массой. Понимая, что это наркотики, он положил их в карманы куртки, чтобы позже самому употребить дома. На <адрес> его остановили сотрудники полиции, которые спросили о наличии у него наркотических средств, на что он ответил, что таковых не имеет. Согласившись проехать в отдел полиции, в пути следования он попытался выбросить свертки, но сотрудники полиции надели на него наручники и, доставив в отдел, провели личный досмотр, в ходе которого изъяли два указанных свертка с наркотиками.
Согласно протоколу проверки показаний на месте от 10 апреля 2018 г., в присутствии защитника З. показал, что около <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ находясь в районе <адрес>, им было найдено наркотическое средство, которое он хранил при себе. Также З. указал место, где был задержан сотрудниками полиции.
Свидетели Б. и К., каждый в отдельности, показали, что вечером ДД.ММ.ГГГГ ими был задержан З. по подозрению в причастности к приобретению и хранению наркотических средств, вследствие чего он был доставлен в отдел полиции. В ходе личного досмотра З. в карманах его куртки были обнаружены и изъяты свертки из газеты, в которых находилась масса растительного происхождения. При этом, по пути следования в отдел полиции З. попытался скрыться, в связи с чем к нему была применена физическая сила и надеты наручники.
Таким образом, как усматривается из материалов уголовного дела, сотрудники полиции, предлагая З. проследовать в отдел полиции для проведения личного досмотра, действовали в рамках предоставленных им законом полномочий с целью выполнения возложенных на них обязанностей по пресечению административных правонарушений.
Что касается доводов апелляционных жалоб осужденного и защитников о признании недопустимыми доказательствами материалов административного производства, в том числе протокола личного досмотра З. от ДД.ММ.ГГГГ; справки об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ; заключения эксперта от 20 апреля 2018 г.; протокола осмотра предметов от 4 апреля 2018 г., а также вещественных доказательств по делу, то суд апелляционной инстанции находит данные заявления не основанными на положениях ст. 75 УПК РФ.
Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам стороны защиты о недопустимости указанных доказательств, полученных в результате задержания и личного досмотра осужденного, которые по своему содержанию аналогичны доводам, изложенным в апелляционных жалобах.
Так, из протокола личного досмотра З. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у него из правого и левого карманов куртки изъяты по одному свертку из фрагмента газетного листа с массой растительного происхождения. Кроме того, в данных карманах были обнаружены частицы массы растительного происхождения, в связи с чем были произведены срезы карманов.
Свидетели ФИО-Б. и С., каждый в отдельности, показали, что ДД.ММ.ГГГГ они участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра З.. Перед началом досмотра сотрудниками полиции последнему были разъяснены его права и обязанности. Далее, в их присутствии сотрудниками полиции в карманах куртки З. были обнаружены и изъяты свертки из газеты с массой растительного происхождения.
При этом, на основании показаний допрошенного в судебном заседании эксперта Т., в приговоре дана надлежащая оценка доводам стороны защиты по поводу внешнего вида газетных свертков и состояния их содержимого.
Не согласиться с выводами суда первой инстанции по данному вопросу оснований не имеется.
Вывод суда о крупном размере изъятого у З. наркотического средства является обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
При этом, изложенный в апелляционной жалобе осужденного довод о том, что эксперт и органы предварительного следствия "потеряли" 0,3 гр. наркотического средства является необоснованным. Как усматривается из заключения эксперта N от 20 апреля 2018 г., ему на исследование в пакете N 1 поступило 0,492 гр. смеси, из которых 0,065 гр. были израсходованы при проведении экспертизы. Таким образом, указание в заключении эксперта, а затем и в постановлении следователя о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, а также в квитанции от 22 мая 2018 г. об их приеме о том, что оставшаяся масса наркотического средства составляла 0,0427 гр. (вместо 0,427 гр.) с очевидностью свидетельствуют об описке, не влияющей на правильность выводов о первоначальной массе изъятого у З. наркотического средства.
Доводам апелляционных жалоб осужденного и защитника Ч. о нарушении права З. на защиту во время его административного задержания, выразившегося в непредоставлении защитника, наличии телесных повреждений у З., а также представленному стороной защиты заключению специалиста Л. и его показаниям в судебном заседании о том, что газетный сверток якобы подложен сотрудником полиции К. в правый карман З. во время его личного досмотра, судом первой инстанции в приговоре дана надлежащая оценка, сделанные при этом выводы в правильности у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают.
На основе вышеприведенных доказательств суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденным З., верно квалифицировал содеянное им как преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.
При этом, довод апелляционной жалобы осужденного о недоказанности состава данного преступления, заявленный со ссылкой на указание в приговоре о приобретении им наркотического средства при неустановленных органами предварительного расследования обстоятельствах, является несостоятельным, поскольку судом первой инстанции в достаточном объеме установлено и приведено в приговоре описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела и перечисленных в ст. 307 УПК РФ.
По этим же основаниям не могут повлиять на правильность изложенных в приговоре выводов суда о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления впервые представленные стороной защиты непосредственно в суд апелляционной инстанции документы. В частности, вопреки утверждениям стороны защиты об обратном, представленные документы в отношении понятых ФИО-Б. и С. не свидетельствуют об их заинтересованности в исходе уголовного дела.
Нарушений уголовно-процессуального закона, могущих повлечь отмену либо изменение приговора, судом не допущено.
Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ, обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.
Вопреки доводам жалоб осужденного и защитника Ч., все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
При этом, как усматривается из протокола судебного заседания, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного об обратном, участниками процесса не заявлялся отвод председательствующему.
Что касается доводов апелляционных жалоб осужденного и защитника С. об отмене постановления председателя Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 27 ноября 2018 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, то они являются необоснованными, поскольку поданные осужденным замечания незамедлительно рассмотрены председательствующим в соответствии с ч. ч. 2 и 3 ст. 260 УПК РФ. Обжалуемое постановление о рассмотрении замечаний отвечает требованиям ст. 7 и 260 УПК РФ, является обоснованным и мотивированным, а поэтому оснований для его отмены, в том числе по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, не имеется. При этом, как правильно указано в обжалуемом постановлении, в ст. 259 УПК РФ не содержится требований о дословном изложении выступлений участвующих лиц и содержаний показаний. Поскольку на момент подачи замечаний материалы уголовного дела находились в суде апелляционной инстанции, в помещении которого они рассматривались председательствующим, заверение направленной осужденному копии постановления о рассмотрении замечаний печатью Северо-Кавказского окружного военного суда не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона.
Заявленные стороной защиты в заседании суда апелляционной инстанции доводы о нарушении права З. на защиту, выразившемся в участии против его воли защитника по назначению Я. являются необоснованными, поскольку указанный защитник, чья позиция в ходе судебного разбирательства полностью соответствовала позиции З., была назначена в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 50 УПК РФ в связи с неоднократной неявкой защитника по соглашению Ч. При этом, заявленный З. в ходе судебного заседания отказ от данного защитника по назначению рассмотрен судом первой инстанции в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 52 УПК РФ.
Под допущенными при составлении обвинительного заключения нарушениями требований уголовно-процессуального закона понимаются существенные нарушения изложенных в ст. 220 УПК РФ положений, неустранимые в судебном производстве, и которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения.
Вопреки доводам жалобы защитника С., предъявленное З. обвинение и составленное обвинительное заключение по настоящему уголовному делу соответствуют требованиям закона и не препятствовали рассмотрению дела в судебном заседании.
Так, из постановления о привлечении З. в качестве обвиняемого от 24 мая 2018 г. <данные изъяты> и обвинительного заключения <данные изъяты>, усматривается, что З. "совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере", а утверждения защитника С. об отсутствии в указанных документах формулировки "незаконного", квалифицирующего признака "в крупном размере", субъективной стороны состава хранения наркотических средств "без цели сбыта", являются необоснованными.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, не только с учетом характера и степени общественной опасности содеянного З., но и данных о его личности, а также влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.
При назначении наказания судом в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание З., признано наличие у него малолетних детей.
Судом первой инстанции обоснованно учтено, что по военной службе З. характеризуется положительно и является ветераном боевых действий.
Совокупность указанных данных позволила суду не применять положения ст. 48 УК РФ в части лишения З. воинского звания за совершение им тяжкого преступления.
Как правильно указано в приговоре, поскольку З. при совершении преступления являлся военнослужащим, в соответствии с ч. 6 ст. 53 УК РФ наказание в виде ограничения свободы, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ в качестве дополнительного, ему не могло быть назначено.
Не вызывает сомнений в обоснованности и правильности принятое судом первой инстанции решение о неприменении к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также приведенная мотивировка о необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа.
Таким образом, назначенное З. наказание отвечает требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 299, п. 4 ст. 307 УПК РФ, а также его целям, оснований для изменения или отмены приговора суда первой инстанции, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 20 августа 2018 г. в отношении З., а также постановление председателя Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 27 ноября 2018 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, а апелляционные жалобы указанного осужденного, защитников Ч.Е.Г., Н.Д.А. и С.Л.И. - без удовлетворения, приговор оставлен без изменения.
