Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20.01.2021 по делу N 77-334/2021 Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, исключены из числа доказательств протокол явки с повинной, показания следователя.
ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 20 января 2021 г. по делу N 77-3520/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе …
рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ф. на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 2 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2020 года.
Заслушав доклад председательствующего, выступления адвоката П.А.А., осужденного Ф., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших ее удовлетворить, выступление прокурора У.Е.С., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, но просившей исключить из доказательств протокол явки с повинной и показания свидетелей сотрудников полиции, судебная коллегия
установила:
по приговору Центрального районного суда г. Красноярска от 2 декабря 2019 года
Ф., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
- 03.06.2014 года Железнодорожным районным судом г. Красноярска по ч. 2 ст. 228, 73 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 27.02.2015 года) к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 1 месяц;
- 25.08.2015 года Железнодорожным районным судом г. Красноярска по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Красноярского краевого суда от 27.10.2015 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 25.12.2013 года и от 03.06.2014 года, на основании ст. 70 УК РФ со совокупности с приговорами от 25.12.2013 года и от 03.06.2014 года окончательно назначено 4 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- 25.11.2015 года Свердловским районным судом г. Красноярска по п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с преступлением по приговору от 25.08.2015 года Железнодорожного районного суда г. Красноярска, путем частичного сложений наказаний, назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; постановлением Сосновоборского районного суда Красноярского края от 09.04.2018 года Ф. освобожден от отбывания наказания в виде лишения свободы условно-досрочно на 01 год 07 месяцев 01 день,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет.
В соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ, отменено условно-досрочное освобождение по приговору Свердловского районного суда г. Красноярска от 25.11.2015 года.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 25.11.2015 года и окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2020 года, приговор оставлен без изменения.
Ф. осужден за покушение, то есть, умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Ф. выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Ссылается на то, что суд, при назначении наказания, необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ.
По мнению автора жалобы, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, суд необоснованно учел особо опасный рецидив преступлений и определил для отбывания наказания исправительную колонию особого режима.
Просит приговор и апелляционное определение изменить, применить положения ч. 2 ст. 18 УК РФ и изменить вид исправительного учреждения на колонию строгого режима, а также применить положения ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания.
В возражениях прокурор просит об оставлении рассматриваемой кассационной жалобы без удовлетворения.
Проверив материалы дела в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанным требованиям закона названный приговор соответствует.
Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход данного дела, которые в силу ч. 1 ст. 40115 УПК РФ являются основаниями отмены приговора и апелляционного определения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, не установлено.
Согласно материалам уголовного дела привлечение Ф. к уголовной ответственности соответствует положениям УПК РФ, обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ.
Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и стеснения прав Ф. на стадии досудебного производства по уголовному делу не имеется.
Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины и последствий преступления.
Совершение Ф. инкриминируемого преступления установлено материалами дела и подтверждается собранными в ходе следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом при вынесении оспариваемого приговора дана объективная оценка.
Виновность осужденного Ф. подтверждается показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, показавших при каких обстоятельствах был задержан осужденный и обнаружено наркотическое средство; ФИО8, участвовавшего в качестве понятого при изъятии у Ф. наркотических средств; ФИО9, данными в ходе предварительного расследования и обоснованно положенными в основу приговора, согласно которых у осужденного изъяли наркотическое средство, предназначенное для сбыта; которые суд находит достоверными и допустимыми.
Кроме того, виновность осужденного подтверждается заключениями экспертов, а также иными письменными доказательствами, которые подробно и правильно изложены в приговоре, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.
Какие-либо противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.
Положенные судом в основу приговора доказательства, указанные выше, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены исходя из положений ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем нельзя не согласиться.
Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, не вызывает сомнений за исключением протокола явки с повинной от 23 мая 2019 года и показаний свидетеля ФИО10 в части признания Ф. покушения на сбыт изъятого наркотического средства.
Согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении.
В силу ч. 2 ст. 142 УПК РФ заявление лица о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном ч. 3 ст. 141 УПК РФ.
В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.
Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Протокол явки с повинной от 23 мая 2019 года, указанный в приговоре наряду с другими доказательствами виновности, не отвечает допустимости, поскольку не содержит сведений о разъяснении процессуальных прав, получен без участия защитника.
Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Ф. в совершении инкриминируемого преступления, суд в приговоре сослался также на показания допрошенной в качестве свидетеля - следователя ФИО10, согласно которым в ходе допроса осужденного в качестве подозреваемого он говорил, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления и распространения посредством "закладки", но разложить не успел.
По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.
Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.
Поскольку судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 2 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2020 года подлежат изменению, показания свидетеля ФИО10, исключению из числа доказательств, подтверждающих выводы суда о виновности Ф. в совершении преступления.
Нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, по делу не допущено. Суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию материалов дела. В судебном заседании проверены все существенные для установления истины по делу доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.
Проверив и оценив доказательства, за исключением недопустимых, путем их сопоставления, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина Ф. в совершении преступления при установленных и описанных в приговоре обстоятельствах полностью доказана. Оснований не соглашаться с выводами суда оснований не имеется.
Наказание назначено Ф. в соответствии с требованиями закона (ст. 60 УК РФ), отвечает целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному и с учетом всех обстоятельств дела, в том числе и с учетом смягчающих и отягчающего обстоятельств.
Вопреки доводам жалобы осужденного, обстоятельством, отягчающим наказание Ф. в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд обоснованно признал наличие в его действиях особо опасного рецидива преступлений.
При таких обстоятельствах, суд при назначении наказания применил правила, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 2 ст. 68 УК РФ.
В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление.
При этом, в соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным при признании рецидива преступлений не учитываются только в том случае, условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Изложенные в приговоре выводы о виде и размере наказания, назначенного осужденному, судом мотивированы и соответствуют материалам уголовного дела.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время и после его совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в приговоре справедливо не установлено. В этой связи суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ.
Оснований считать назначенное осужденному наказание незаконным и несправедливым в силу его чрезмерной суровости не усматривается.
В суде апелляционной инстанции являлись предметом тщательной проверки все доводы апелляционной жалобы адвоката в интересах осужденного, аналогичные по своей сути изложенным в кассационной жалобе доводам, которые судом были тщательно проверены и обоснованно признаны несостоятельными, чему в судебном решении приведены убедительные мотивы.
Таким образом, судебная коллегия считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 2 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2020 года в отношении Ф. изменить.
- исключить из числа доказательств протокол явки с повинной от 23 мая 2019 года, показания следователя ФИО10, согласно которым в ходе допроса осужденного в качестве подозреваемого он говорил, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления и распространения посредством "закладки", но разложить не успел.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
