Апелляционное определение Свердловского областного суда от 30.07.2020 по делу N 22-3142/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 229.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов...). Определение: Приговор изменен. Исключены ссылки на показания свидетелей, объяснение. Приговор отменен в части осуждения по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, производство по делу в этой части прекращено, признано право на реабилитацию. Деяние переквалифицировано с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 30 июля 2020 г. по делу N 22-3142/2020
Мотивированное апелляционное определение изготовлено 31 июля 2020 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи 30 июля 2020 года апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката Б.К.Г. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 11 февраля 2020 года, которым
Щ.А.ФА., родившийся <...>, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 8 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний Щ.А.ФА. по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания Щ.А.ФА. под стражей в период с 07 февраля 2018 года по 10 октября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время содержания его под домашним арестом с 11 октября 2018 года по 13 мая 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Заслушав доклад судьи Р.Е.П., выступления осужденного Щ.А.ФА. и его защитника - адвоката Б.К.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав мнение прокурора М.О.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
приговором суда Щ.А.ФА. признан виновным в совершении контрабанды, то есть незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотического средства - кокаина, массой 911,72 грамма в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт этого же наркотического средства - кокаина, массой 911,72 грамма в крупном размере.
Преступления Щ.А.ФА. совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Б.К.Г., считая приговор в отношении Щ.А.ФА. незаконным и необоснованным, просит его отменить, вынести в отношении его подзащитного оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Щ.А.ФБ. состава преступления. По мнению защитника, вопреки выводам суда, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно Щ.А.ФА. приобрел у неустановленного лица, находящегося на территории Республика Колумбия, наркотическое средство кокаин и заказал его доставку посредством международного почтового отправления в г. Асбест; в том числе отсутствуют переписка с поставщиком, подтверждение факта оплаты, наличия крупной суммы денег у Щ.А.ФА., позволяющей приобрести такое количество наркотика; в изъятом у Щ.А.ФА. телефоне отсутствует информация о заказе им наркотических средств. Кроме того, автор жалобы указывает, что Щ.А.ФА. был использован исполнителем контрабанды для перемещения почтового отправления через границу. Даже из оглашенных показаний Щ.А.ФА., данных в качестве подозреваемого, следует, что он, якобы, договорился с незнакомым ему мужчиной по имени "И." получить посылку с наркотиками из Колумбии и передать тому. Кроме данных показаний Щ.А.ФА., других доказательств виновности Щ.А.ФА. в приобретении и перемещении наркотиков через границу в материалах дела не имеется. Защитник считает, что вышеуказанные показания необходимо признать недопустимым доказательством, поскольку они получены с нарушением Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что Щ.А.ФА. фактически в качестве подозреваемого не допрашивался. Данные показания его подзащитного полностью скопированы с его объяснений, которые были даны им в ночное время в отсутствие защитника и были получены под психологическим давлением сотрудников полиции, угрожавших ему привлечением к уголовной ответственности его сына А.А., также задержанного 07 февраля 2018 года. Как объяснения, так и показания в качестве подозреваемого Щ.А.ФА. не соответствуют действительности, не подтверждаются другими доказательствами. Также под давлением и без участия защитника написана явка с повинной Щ.А.ФА. Стороной защиты заявлялись ходатайства об исключении данного документа из числа доказательств, но судом они были оставлены без удовлетворения. В то же время, в нарушение Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в приговоре суда не имеется ссылки на то, что данный документ был исследован. Кроме того, по мнению защитника, следственными органами не установлен способ совершения преступления. Также защитник просит учесть, что показания М.С. в судебном заседании, который не предупреждался об уголовной ответственности, не могут являться объективными и достоверными доказательствами виновности его подзащитного Щ.А.ФА.. Так, М.С. первоначально не давал показаний о том, что Щ.А.ФА. рассказал ему после избрания им меры пресечения о том, что знал, что в почтовом отправлении находится наркотическое средство. Явка с повинной М.С. написана также с нарушениями закона со стороны правоохранительных органов. Защитник полагает, что показания М.С. в отношении Щ.А.ФА. даны тем в обмен на свободу, так как уголовное дело в отношении него было прекращено в тот же день, когда он (М.С.) дал необходимые сотрудникам полиции показания. Более того, к материалам дела приобщены видеозаписи задержания Щ.А.ФА. и М.С., в которых они оба отрицали свою причастность к незаконному обороту наркотических средств. Также защитник ставит под сомнение правильность показаний свидетелей М.Ю., С.А., Л.В. и Е.М. Просит обратить внимание, что, согласно приобщенной и осмотренной по ходатайству стороны защиты видеосъемке повторного осмотра посылки для пресс-службы Внуковской таможни, посылка не была запечатана после таможенного досмотра, от вещества отбираются пробы и производится экспресс анализ, но при этом на тест-полосках отражено название метамфетамин, а не кокаин. Свидетель С.А. пояснила, что данная видеосъемка производилась уже после таможенного досмотра. Защитник считает, что таможенный досмотр посылки был произведен с нарушением Таможенного кодекса Российской Федерации. Сторона защиты не согласна с выводами проведенной по делу экспертизы о массе и составе вещества; кроме того, эксперт, допрошенный в суде, не развеял сомнения в выводах проведенной по веществу экспертизы. Ходатайство защиты о проведении повторной химической экспертизы было необоснованно отклонено. Сторона защиты просит признать акт таможенного досмотра от 28 января 2018 года и заключение экспертизы недопустимыми доказательствами и исключить их из числа доказательств. Таким образом, по мнению защитника, выводы суда о виновности Щ.А.ФА. в совершении двух особо тяжких преступлений, построены на необъективных, полученных с нарушениями закона доказательствах, а также не установлен необходимый элемента события преступления - способ его совершения.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Асбеста Перевалов Д.А. приводит подробные доводы, по которым приговор просит оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Делая выводы о виновности Щ.А.ФА. именно в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, суд сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре. Согласно приговору, его виновность в этом преступлении подтверждается показаниями свидетелей М.Ю., С.А. И.В., Г.Р., С.О. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Контролируемая поставка", материалами оперативно-розыскного мероприятий "Прослушивание телефонных переговоров", задержания и досмотра Щ.А.ФА., в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства, заключениями судебных химических экспертиз о виде и количестве изъятых веществ, а также иными доказательствами, изложенными в приговоре.
Судебная коллегия, проверив исследованные судом первой инстанции доказательства, не может согласиться с выводом суда первой инстанции об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла у Щ.А.ФА. на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и признает, что приговор в отношении Щ.А.ФА. подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (п. п. 1, 3 ст. 389.16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), а также в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 2 ч. 1 ст. 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).
Как видно из материалов уголовного дела, Щ.А.ФА. в судебном заседании утверждал, что он в сети "Интернет" наркотическое средство кокаин не заказывал, заказывал только спортивные мази. Как в посылке оказалось наркотическое средство, он объяснить не может. В Колумбию он никогда не ездил, с лицами в Республике Колумбия о приобретении наркотического средства не договаривался. В ноябре 2017 года он в кафе познакомился с мужчиной по имени "И.", рассказавшему ему, что через него можно заказать из-за границы мази от ушибов и ссадин, которые ему (Щ.А.ФА.) были нужны для сына, так как тот часто получает травмы при занятиях спортом. После этого, он попросил М.С. предоставить ему свои паспортные данные, так как думал, что потерял свой паспорт. Его сын А.А. сфотографировал паспорт М.С. и отправил фотографии паспорта "И.", с которым они ранее обменялись номерами телефонов. В январе 2018 г. ему с "Почты России" стали приходить смс-извещения о том, что посылка из Колумбии прошла таможенное оформление. Номер его телефона сотрудникам почты мог сообщить только "И.". 07 февраля 2018 года ему позвонили с почты и сказали, что посылка пришла, и ее можно получить. Они с М.С. поехали на почту. М.С. зашел в почтовое отделение получать посылку, вернулся, бросил посылку на заднее сиденье его автомобиля, после чего они оба были задержаны. Оперативные сотрудники позвали из почты женщин в качестве понятых, при них спросили его, что находится в посылке. Он ответил, что там должны быть спортивные мази. Оперативные сотрудники таможни сказали, что в посылке находится кокаин, и что посылка прибыла из Колумбии. Его старшего сына в тот же день задержали возле дома. Потом провели в его квартире обыск, изъяли ноутбук. Затем его повезли в г. Екатеринбург, стали допрашивать. В ходе допросов на него оказывалось давление, угрожали привлечь к уголовной ответственности старшего сына А.А., у которого при задержании нашли гашиш. Ему сказали написать признание, чтобы отпустили его и старшего сына. Он согласился и под диктовку написал явку с повинной.
Вместе с тем, из показаний Щ.А.ФА., данных в ходе допроса в качестве подозреваемого от 08 февраля 2018 года, следует, что в начале декабря 2017 года он в кафе г. Екатеринбурга разговорился с подсевшим к нему мужчиной по имени "И.", который предложил ему за 20000 рублей получить посылку с наркотиками из Колумбии. Данную посылку он должен был передать "И.". Так как у него отсутствовало постоянное место работы, и он нуждался в деньгах, то он согласился, они обменялись номерами своих телефонов. "И." сказал выслать ему фотографию своего паспорта. Он сообщил И., что потерял свой паспорт, тогда И. посоветовал ему найти человека, который сможет получить посылку. По совету своего сына он обратился с просьбой предоставить свои паспортные данные к М.С. В январе 2018 года ему позвонил "И." и сообщил, что посылка отправлена из Колумбии. Кроме того, ему на сотовый телефон с почты стали поступать смс-сообщения с уведомлениями об отслеживании маршрута посылки. 07 февраля 2018 года ему позвонила сотрудница "Почты России" и сообщила, что он может забрать посылку, после получения этой посылки он и М.С. были задержаны. О том, что в данной посылке идут наркотики из-за границы, он знал. О том, что оборот наркотических средств в Российской Федерации запрещен, он также знал.
Несмотря на то, что Щ.А.ФА. в судебном заседании показал, что не был осведомлен о пересылке наркотического средства из другого государства, судом в приговоре приведены убедительные мотивы, почему суд признает достоверными его показания, данные при допросе в качестве подозреваемого, в ходе которых он прямо заявлял о том, что ему было известно о том, что наркотические средства ему должны поступить через посылку из Колумбии.
Как следует из протокола разъяснения прав подозреваемому, Щ.А.ФА. предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случаях последующего отказа от этих показаний. При этом Щ.А.ФА. допрошен с участием защитника, какие-либо замечания, в том числе, об оказанном давления на Щ.А.ФА., в протоколе допроса отсутствуют.
Доводы стороны защиты о том, что судом не исключена из числа доказательств явка с повинной Щ.А.ФА., являются несостоятельными. Так, согласно постановлению суда от 02 июля 2019 года, по ходатайству адвоката Б.К.Г. признано недопустимым доказательством - протокол явки с повинной Щ.А.ФА. от 07 февраля 2018 года (том 5 л. д. 131 - 135).
Судебная коллегия считает, что показания осужденного Щ.А.ФА. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства не были опровергнуты исследованными доказательствами, а потому необоснованно отвергнуты судом, в связи с чем выводы суда о покушении Щ.А.ФА. на сбыт приобретенных им изъятых у него наркотических средств для сбыта носит характер предположения.
Вместе с тем, вышеуказанные признательные показания Щ.А.ФА., вопреки доводам стороны защиты, не являлись единственным доказательством, подтверждающим вину осужденного в незаконном приобретении наркотического средства.
Так, из показаний свидетеля М.С., данных им в суде апелляционной инстанции, следует, что он полностью подтвердил свои показания, данные им в качестве свидетеля на предварительном следствии. Из его показаний следует, что по просьбе А.А. он передал данные своего паспорта Щ.А.ФА. для получения последним посылки, так как тот потерял паспорт. Перед тем как отдать паспорт, он спрашивал у Щ.А.ФА., что будет в посылке, тот сказал, что - лечебная мазь. Он дал свой паспорт А.А., тот его сфотографировал и отправил по WhatsApp Щ.А.ФА. 7 февраля 2018 года ему позвонил А.А. и сказал, что до него не может дозвониться его отец, так как пришла посылка, и ее нужно получить. Он позвонил Щ.А.ФА., и тот сказал, что пришла посылка, нужно быть готовым через 15 минут, чтобы поехать и забрать ее на почте. Щ.А.ФА. приехал на машине, на которой они вдвоем направились в почтовое отделение. Квитанции у него не было при себе, имелся только паспорт. Щ.А.ФА. сказал ему, что посылка пришла из Колумбии. Он получил посылку в почтовом отделении, вышел оттуда и положил ее на заднее сиденье машины. После чего он и Щ.А.ФА. были задержаны сотрудниками таможни и увезены в г. Екатеринбург на допрос. На следующий день их обоих привезли в ИВС в г. Екатеринбурге. Он и Щ.А.ФА. встретились в комнате, после чего их отправили в разные камеры. Он спросил у Щ.А.ФА., знал ли тот, что в посылке будут наркотики, и если знал, что там не лечебные мази, то зачем он его подставил? Щ.А.ФА. ему сказал, что знал о том, что в посылке будут наркотики и извинился перед ним. На квитанции к посылке значились его паспортные данные, а номер сотового телефона был указан Щ.А.ФА.
Аналогичные показания свидетель М.С. дал в ходе предварительного следствия на допросе в качестве свидетеля 05 сентября 2018 года, которые были исследованы в заседании суда апелляционной инстанции.
Доводы стороны защиты о том, что свидетель М.С. оговорил на предварительном следствии Щ.А.ФА. в обмен на то, что уголовное дело в отношении него будет прекращено, судебная коллегия оценивает критически, так как М.С. было объявлено постановление о прекращении уголовного преследования 05 сентября 2018 года в 12:00, а допрошен он был в качестве свидетеля 5 сентября 2018 года в период с 13:00 до 15:20 (том 2 л. д. 79 - 83, 86 - 90).
Однако, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля М.С., данные тем в суде первой инстанции, так как указанный свидетель не был предупрежден судом первой инстанции об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст. ст. 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации на том основании, что по настоящему уголовному делу М.С. имел ранее статус подозреваемого и обвиняемого. Данное решение суда является ошибочным.
Свидетель А.А. подтвердил, что его друг М.С. согласился помочь его отцу Щ.А.ФА., передал тому свои паспортные данные для того, чтобы Щ.А.ФА. смог получить посылку. В тот день, когда отцу пришла посылка, его самого задержали с марихуаной. Его доставили в г. Екатеринбург, где ему сотрудники сказали, что в посылке, за которой уехали М.С. и Щ.А.ФА., находился кокаин. Его отец наркотические средства не употребляет. О том, что в посылке будут находиться наркотики, Щ.А.ФА. не сообщал, когда просил у М.С. предоставить паспортные данные. Изъятым в их квартире ноутбуком в основном пользуется его мама и младший брат, отец им пользоваться не умеет, в сети "Интернет" работать на компьютере не умеет.
Из показаний допрошенного в ходе судебного заседания в качестве свидетеля М.Ю. следует, что в январе 2018 года он присутствовал при проведении таможенного досмотра международного почтового отправления из Колумбии, в котором находились товары, похожие на набор для депиляции: восковые диски, скотч, какие-то еще предметы. Получателем этого почтового отправления значился М.С. Основанием досмотра указанного международного почтового отправления являлось получение оперативной информации о том, что в данной посылке, возможно, находятся наркотические средства. После осуществления таможенного досмотра было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью установления конечных получателей посылки и проведения исследования в экспертно-криминалистическом центре. При проведении таможенного досмотра само почтовое отправление было вскрыто и досмотрено, о чем был составлен акт досмотра.
Свидетель С.А. показала суду, что в январе 2018 года она досматривала международное почтовое отправление из Колумбии, в отношении которого поступила ориентировка от отдела по борьбе с оборотом наркотиков, почтовое отправление было поставлено на контроль. В присутствии двух понятных вскрыли почтовое отправление, сфотографировали его содержимое и составили акт таможенного досмотра. В этом международном почтовом отправлении находились средства для депиляции в виде воска, пленка для обертывания, шпатели для воска, женское нижнее белье. У нее подозрение вызвал воск, который был необычного состава, в виде рассыпчатого печенья. По окончании досмотра все упаковали в первоначальную упаковку, перевязали красной липкой лентой, и отправили получателю посылки или обратно отправителю.
С.Л. и С.Е. подтвердили факт своего участия в качестве понятых при таможенном досмотре международного почтового отправления из Колумбии в помещении Внуковской таможни.
С.И. и С.Г. и С.С. в судебном заседании сообщили суду обстоятельства задержания при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Контролируемая поставка" Щ.А.ФА. и Щ.М. возле отделения почтовой связи в г. Асбесте при получении М.С. международного почтового отправления. Указали о проведении обследования транспортного средства, в ходе которого было обнаружено и изъято почтовое отправление из Республики Колумбия. После задержания Щ.А.ФА. доставили в здание Управления Уральской оперативной таможни, где тот дал признательные показания о том, что в посылке находились наркотики.
Свидетель Р.А. пояснил в судебном заседании об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия и жилища Щ.А.ФА. и М.С. Свидетель пояснил, что перед допросом в качестве подозреваемого Щ.А.ФА. предоставлено право консультации с адвокатом, с которым он наедине консультировался.
Вместе с тем из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда как на доказательства по делу на показания свидетелей свидетеля И.В. о пояснениях Щ.А.ФА. в ходе опроса; свидетеля Р.А. о пояснениях Щ.А.ФА. в ходе дачи им объяснений; свидетеля Г.Р. в части написания Щ.А.ФА. явки с повинной, свидетеля А.Н. о пояснениях М.С. в ходе дачи им объяснений, поскольку ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, подлежащая применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дает оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции о содержании пояснений, данных осужденными в непроцессуальном порядке до возбуждения уголовного дела.
Судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части на листе 17 приговора ссылку суда на объяснение Щ.А.ФА., данное при производстве оперативной съемки, как на доказательство, так как при проведении указанного действия Щ.А.ФА. не разъяснялось положение, предусмотренное ст. 51 Конституции Российской Федерации.
Свидетель П.Н. указала об обстоятельствах выдачи 07 февраля 2018 года международного почтового отправления, поступившего из Колумбии.
Свидетель О.А. пояснила, что в феврале 2018 г. она находилась на работе в отделении почтовой связи. Во время обеденного перерыва подошли два молодых человека из таможни, попросили ее быть понятой. Она оделась, и они вышли на улицу. С лицевой стороны почтового отделения стояла машина марки ВАЗ, возле которой стоял Щ.А.ФА. С ним также находился молодой человек по имени М.С., который стоял на улице в наручниках. Выданное в отделении почты почтовое отправление (коробка) лежала на заднем сиденье автомобиля. Ей пояснили, что это международная посылка из Колумбии. Ее целостность нарушена не была. В ее присутствии эту коробку вскрыли, осмотрели ее содержимое, она расписалась. В этой коробке обнаружили две упаковки вещества коричневого цвета, деревянные палочки, прозрачную пленку, какие-то женские вещи в упаковке. Каждый обнаруженный предмет упаковали в отдельный пакетик. Пояснения Щ.А.ФА. при досмотре посылки она не помнит. Второй понятой месте с ней была С.В.
В судебном заседании свидетель С.В. дала аналогичные показания, добавив при этом, что в посылке лежали коричневые пакетики, женское белье, деревянные шпателя, восковые полоски. У нее сложилось впечатление, что в посылке были предметы для восковой депиляции. Щ.А.ФА. еще до вскрытия посылки говорил, что в ней находятся мази для личного пользования, которые пришли из Колумбии. Получателем посылки являлся М.С., но сама посылка и ее содержимое предназначалось для Щ.А.ФА., что М.С. и подтвердил.
Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю от 07 февраля 2018 года, а также справкой старшего оперуполномоченного Уральской оперативной таможни Г.Р. от 07 февраля 2018 года о ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий подтверждается, что при проверке оперативной информации о направлении посредством международного почтового отправления из Республики Колумбия наркотических средств в Свердловскую область 07 февраля 2018 года возле здания почтового отделения, расположенного по адресу: <...>, при получении международного почтового отправления задержаны Щ.А.ФА. и М.С. Обнаруженные в международном почтовом отправлении вещества направлены на исследование, которое показало, что данные вещества содержат в своем составе наркотическое средство кокаин (т. 1 л. д. 61 - 62, 63 - 64).
Протоколом обследования транспортных средств от 07 февраля 2018 года подтверждается, что в этот день с 12:00 до 13:30 часов оперативными сотрудниками из автомобиля ВАЗ-21102, с государственным регистрационным знаком N, расположенного возле дома 15/1 по ул. Пархоменко в г. Асбесте Свердловской области, изъято международное почтовое отправление N, документы на указанный автомобиль, флеш-карты, сотовые телефоны Щ.А.ФА. и Щ.М. (т. 1 л. д. 67 - 68).
Накладной международного почтового отправления N подтверждается, что его получателем является М.С., проживающий по адресу: <...>, имеющий абонентский номер +N (т. 1 л. д. 71 - 73).
Актом таможенного досмотра товаров, пересылаемых в международных почтовых отправлениях от 28 января 2018 года N, подтверждается, что в картонной коробке с международным почтовым отправлением N обнаружены боди розового цвета, рулон пленки черного цвета, корсет черного цвета, упаковка деревянных шпателей, две упаковки с маркировкой на иностранном языке "DepilFlax", содержащие вещество коричневого цвета с резким запахом (т. 1 л. д. 75 - 78).
Заключением специалиста N 60 от 07 февраля 2018 года установлено, что представленные на исследование вещества, обнаруженные в международном почтовом отправлении, изъятом 07.02.2018 на заднем сиденье автомобиля ВАЗ-21102, государственный регистрационный знак N, припаркованном у дома 15/1 по ул. Пархоменко в г. Асбесте Свердловской области, содержат в своем составе наркотическое средство кокаин общей массой 911,82 грамм (т. 1 л. д. 86 - 87).
Заключением эксперта N 95 от 05 марта 2018 года подтверждается, что представленные на исследование вещества, содержат в своем составе наркотическое средство кокаин общей массой 911,72 грамма (т. 2 л. д. 226 - 233).
Отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N подтверждается, что 10 января 2018 года указанное международное почтовое отправление принято в отделение связи в Колумбии, 25 января 2018 года прибыло на территорию России в Домодедово, 26 января 2018 года прошло регистрацию, 02 февраля 2018 года поступило на таможню и передано на доставку, 07 февраля 2018 года получено адресатом (т. 1 л. д. 94 - 95).
Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 14 июня 2018 года (т. 1 л. д. 147 - 148), постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 14 июня 2018 года (т. 1 л. д. 149 - 151) подтверждаются переговоры 07 февраля 2018 года Щ.А.ФА. с сотрудником почты о поступлении международного почтового отправления из Колумбии в отделение почтовой связи г. Асбеста, а также переговоры 07 февраля 2018 года между Щ.А.ФА. и Щ.М. о необходимости съездить в почтовое отделение и забрать прибывшую посылку. Оптический диск с аудиозаписью переговоров Щ.А.ФА. и Щ.М. надлежащим образом осмотрен следователем 15 июня 2018 года (т. 3 л. д. 137 - 141).
Согласно протоколу 23 февраля 2018 года, следователем надлежащим образом осмотрены вещи и предметы, изъятые в ходе осмотров мест происшествия: сотовый телефон "IPhone", две флеш-карты черного и красного цветов, сотовый телефон "Redmi 4x" с сим-картами операторов "МТС" и "Теле2"; водительское удостоверение на имя Щ.А.ФА., свидетельство о регистрации транспортного средства ВАЗ-21102, государственный знак N; пустая картонная коробка, светокопии кассовых чеков от 08 января 2018 года и 09 января 2018 года об отправке почтового отправления, лист описи вложения; рулон из полимерной пленки черного цвета, женский корсет черного цвета, женское боди розового цвета, упаковка деревянных плоских палочек; три пластиковые упаковки из-под мобильных сим-карт, сим-карта оператора "Мотив", ноутбук "DNS", жесткий диск "Samsung"; банковские карты и заявления на получение банковских карт, конверт из-под банковской карты, три кассовых чека ПАО "Сбербанк России" (т. 3 л. д. 101 - 122, 125 - 130).
Следователем 01 марта 2018 года надлежащим образом осмотрены таможенная декларация, сопроводительное письмо к международному почтовому отправлению N (т. 3 л. д. 132 - 136).
Следователем 24 июня 2018 года осмотрен оптический диск, содержащий информацию о телефонных соединениях по абонентскому номеру + N, находящемуся в пользовании Щ.А.ФА. (т. 3 л. д. 150 - 164, 178).
Таким образом, в международном почтовом отправлении указан абонентский номер Щ.А.ФА.
Ход и результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий подтверждаются надлежащими документами, соответствующими Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия, утвержденным надлежащим уполномоченным лицом, постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.
Доводы стороны защиты об исключении из числа доказательств акта таможенного досмотра от 28 января 2018 года и заключений экспертиз по обнаруженному в посылке веществу судебная коллегия оценивает критически.
Так, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания недопустимым доказательств акта таможенного досмотра от 28 января 2018 года (т. 1 л. д. 75 - 78), поскольку указанный документ составлен в соответствии со ст. 328 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза уполномоченным должностным лицом таможенного органа с участием двух понятых. Допрошенные в судебном заседании свидетели Л.В., Е.М. подтвердили факт своего участия при таможенном досмотре международного почтового отправления N. Предметы, перечисленные в акте таможенного досмотра, полностью совпадают с предметами, обнаруженными в международном почтовом отправлении 07 февраля 2018 года при вскрытии данной посылки возле здания почтового отделения, и с предметами, изображенными на видеозаписи инспектора таможенной службы по связям с общественностью Внуковской таможни К.Ю. В судебном заседании свидетель К.Ю. показала, что данную видеозапись содержимого международного почтового отправления она сделала после таможенного досмотра, в целях распространения информации в средствах массовой информации по наиболее резонансным делам.
Суд также не нашел оснований не доверять заключению судебной химической экспертизы N 95 от 05 марта 2018 года изъятого наркотического средства (т. 2 л. д. 226 - 233).
Кроме того, в судебном заседании была допрошена эксперт И.В., которая указала, что масса вещества, содержащего наркотическое средство кокаин, определяется массой всего вещества с учетом дополнительных примесей, на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 о включении кокаина в Список II наркотических средств и психотропных веществ, подлежащих контролю в Российской Федерации.
Судебная коллегия отмечает, что у стороны защиты имелась возможность задать необходимые вопросы эксперту.
Доводы стороны защиты о том, что при проведении первичного осмотра посылки вещество было протестировано с использованием теста, и на тест-полоске было выявлено иное вещество, не могут быть приняты во внимание, так как экспресс-анализ не дает точного результата, а устанавливает, что исследуемое вещество относится к наркотическим средствам и может показывать не одно значение, а несколько результатов.
Заключения химических экспертиз объективны, достоверны и основаны на результатах исследования компетентным специалистом изъятого в установленном законом порядке наркотического средства, поэтому являются допустимыми и достоверными доказательствами.
Доводы защитника о том, что суд не принял во внимание заявленные им ходатайства об исключении ряда доказательств, судебная коллегия полагает надуманными.
Так, судебное следствие было завершено судом после того, как все имевшие значение для исхода дела доказательства были представлены.
Суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, обеспечил равенство прав участников судебного разбирательства по представлению доказательств и заявлению ходатайств. Таким образом, сторона защиты имела равные процессуальные возможности по отстаиванию своих прав и законных интересов, чем, судя по протоколу судебного заседания, активно пользовалась.
Заявленные сторонами ходатайства были разрешены с соблюдением установленной процедуры после их тщательного обсуждения, по результатам которого судом вынесены законные и обоснованные постановления.
Таким образом, судебная коллегия считает установленным тот факт, что Щ.А.ФА. незаконно приобрел наркотическое средство, достоверно зная, что в полученном им международном почтовом отправлении находятся наркотики.
Вместе с тем, признавая доказанным умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на количество обнаруженного и изъятого наркотического средства, приобретение и хранение его лицом, самим их не употребляющим, а также на то, что, выполнив действия по незаконному приобретению наркотического средства в крупном размере, Щ.А.ФА. выполнил часть объективной стороны преступления, которое не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку его действия были пресечены в результате оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых наркотическое средство у него было изъято.
Судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку они фактически являются предположениями, не основанными на добытых по делу доказательствах.
Сами по себе только указанные выше обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что Щ.А.ФА. намеревался сбывать полученные им наркотики. Осужденный никогда не признавал, что собирался самостоятельно, как следует из предъявленного ему обвинения, реализовывать наркотические средства, а лишь указывал, что получил посылку с наркотиками по просьбе неизвестного лица, которому и должен был ее передать. Совершение преступления в составе группы лиц Щ.А.ФА. не вменено.
Из материалов уголовного дела, в том числе из показаний свидетелей, не следует, что у правоохранительных органов имелась информация о причастности осужденного Щ.А.ФА. к незаконной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Сведений о каких-либо лицах, кому Щ.А.ФА. намеревался сбыть полученные наркотики, либо делал это ранее, в представленных доказательствах не содержится.
Как установлено в суде, органами предварительного расследования были осмотрены все изъятые у Щ.А.ФА. информационные носители, каких-либо конкретных данных о том, что он связан с незаконным распространением наркотических средств, в них не установлено, экспертиза по ним не проводилась.
Таким образом, при отсутствии в деле достоверных сведений о том, что Щ.А.ФА. занимался распространением наркотических средств, выводы суда о наличии у него умысла на сбыт кокаина, общей массой 911,72 грамма не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий осужденного данных. Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание положение ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым все сомнения в виновности Щ.А.ФА., которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу осужденного, приговор подлежит изменению, а действия Щ.А.ФА. переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - кокаина общей массой 911,72 грамма в крупном размере.
Судебная коллегия не может согласиться и с осуждением Щ.А.ФА. за контрабанду наркотических средств в крупном размере. Выводы суда о доказанности вины осужденного в этой части не находят своего подтверждения в исследованных доказательствах.
Органы следствия инкриминировали осужденному, и суд первой инстанции признал установленным, что Щ.А.ФА. сам разработал план, предусматривающий приобретение наркотического средства - кокаина в крупном размере на территории Республики Колумбия с последующей его пересылкой посредством международного почтового отправления в г. Асбест Свердловской области Российской Федерации. С целью сокрытия своей причастности к противоправной деятельности Щ.А.ФА. запланировал приобрести и осуществить поступление наркотического средства кокаин в крупном размере на паспортные данные третьего лица, неосведомленного о его преступных намерениях. В соответствии с преступным планом третье лицо, получив почтовое отправление, содержащее наркотическое средство кокаин в крупном размере, поступившее в г. Асбест Свердловской области, должно было передать его Щ.А.ФА. Получив паспортные данные М.С., в период до 10 января 2018 года Щ.А.ФА., находясь на территории г. Асбеста Свердловской области, неустановленным способом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, приобрел у неустановленного лица, находящегося на территории Республика Колумбия, наркотическое средство кокаин в крупном размере общей массой не менее 911,72 г и заказал его доставку посредством международного почтового отправления на имя М.С. по адресу его регистрации: <...>. В рамках преступного умысла 10 января 2018 года около 11:19 часов (здесь и далее - по времени часового пояса г. Екатеринбурга) неустановленное лицо, находящееся на территории Республики Колумбия, отправило наркотическое средство кокаин в крупном размере общей массой не менее 911,72 грамма по адресу: Российская Федерация, <...>, посредством международного почтового отправления N на имя М.С., сокрыв его от таможенного контроля. В результате умышленных преступных действий Щ.А.ФА. 25 января 2018 года около 09:19 часов международное почтовое отправление N прибыло на территорию Российской Федерации в Домодедовскую таможню, расположенную по адресу: Московская область, г. Домодедово, стр. 24, территория "Аэропорт "Домодедово". В этот же день почтовое отправление N перенаправлено на таможенный пост "Аэропорт Внуково (почтовый)" Внуковской таможни ФТС России, расположенный по адресу: <...>, с целью его таможенного оформления. 02 февраля 2018 года около 11:22 часов в ходе таможенного оформления на территории таможенного поста "Аэропорт Внуково (почтовый)" Внуковской таможни ФТС России, расположенного по адресу: <...>, почтовое отправление N прошло через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, после чего направлено в отделение N 624280 ФГУП "Почта России", расположенное по адресу: <...>, куда оно и прибыло 07 февраля 2018 года около 08:15 часов. Щ.А.ФА. 07 февраля 2018 г. около 11:50 часов, получил сведения о прибытии международного почтового отправления N, совместно с М.С., не осведомленным о его преступном умысле, прибыли на автомобиле ВАЗ-21102, государственный регистрационный знак N, в отделение N 624280 ФГУП "Почта России", расположенное по адресу: <...>. Прибыв по указанному адресу, 07 февраля 2018 г. около 11:55 часов М.С., неосведомленный о преступном умысле Щ.А.ФА., получил в указанном почтовом отделении международное почтовое отправление N, после чего передал его Щ.А.ФА., переместив в транспортное средство ВАЗ-21102, государственный регистрационный знак N, после чего указанные лица были задержаны, а сокрытое в международном почтовом отправлении N наркотическое средство кокаин в крупном размере общей массой 911,72 г изъято из незаконного оборота.
При этом из исследованных в суде доказательств и предъявленного обвинения Щ.А.ФА. следует, что все действия по незаконному перемещению наркотических средств через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС на территорию Российской Федерации совершены неустановленными лицами, которые приобрели наркотические средства на территории Республика Колумбия, отправили их на имя М.С. с указанием номера сотового телефона, находящегося в пользовании Щ.А.ФА., международное почтовое отправление с сокрытым в нем наркотическим средством, а сам Щ.А.ФА., зная о том, что в посылке находятся наркотики, только контролировал поступление отправления в почтовое отделение на территории Российской Федерации, привез М.С. на почту для получения этой посылки, что тот и сделал, и таким образом приобрел наркотическое средство, находящееся в этой посылке. Вместе с тем, предъявленное Щ.А.ФА. обвинение в контрабанде наркотического средства в крупном размере не содержит описания фактических обстоятельств, которые бы указывали на наличие у Щ.А.ФА. прямого умысла на контрабанду и совершение им конкретных действий по незаконному перемещению наркотического средства через таможенную границу или иных действий, способствующих этому.
При этом постановлением следователя от 17 октября 2018 года признано, что Ш. деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств в том числе и по незаконному перемещению наркотического средства через таможенную границу осуществлял исключительно самостоятельно (том 3 л. д. 223 - 225). Вместе с тем, каких-либо достоверных сведений о том, что Щ.А.ФА. каким-то способом соотносился с неустановленными лицами в Республике Колумбия в материалах дела не приведено и судом не исследовалось.
По мнению судебной коллегии, не образует участие в контрабанде лишь осведомленность Щ.А.ФА. об импортном источнике приобретаемого им наркотического средства, способе его приобретения посредством почтового отправления. Каких-либо достоверных доказательств того факта, что Щ.А.ФА. оказывал содействие в перемещении наркотического средства через таможенную границу, в материалах дела не содержится и судом в приговоре не приведено.
При таких обстоятельствах доводы автора апелляционной жалобы в этой части следует признать обоснованными, приговор в части осуждения Щ.А.ФА. по ч. 3 ст. 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит отмене с прекращением в отношении него по этому обвинению уголовного преследования на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия состава преступления.
Следовательно, из приговора подлежит исключению указание суда о применении положений, предусмотренных ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Состояние психического здоровья Щ.А.ФА. было проверено как во время предварительного расследования, так и в суде. Согласно выводам амбулаторной первичной комплексной судебной психиатрической экспертизы от 29 марта 2018 года (т. 2 л. д. 242 - 244), дополнительной комплексной судебной психиатрической экспертизы от 13 мая 2019 года (т. 5 л. д. 124 - 127), а также повторной стационарной судебно-психиатрической экспертизы от 27 ноября 2019 года (т. 5 л. д. 213 - 221), Щ.А.ФА. не признан страдающим каким-либо психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, которое бы лишало его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера Щ.А.ФА. не нуждается. У подсудимого выявляются признаки *).
При назначении наказания по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации Щ.А.ФА. судебная коллегия, согласно требованиям ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, все представленные данные о его личности, состояния здоровья, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и считает необходимым назначить осужденному наказание в виде реального лишения свободы.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает наличие у Щ.А.ФА. на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также состояние здоровья самого осужденного.
Принимая во внимание, что в своем письменном объяснении, данном Щ.А.ФА. до возбуждения уголовного дела, тот указал об обстоятельствах совершенного им преступления, которые в последующем подтвердил при даче показаний в качестве подозреваемого, судебная коллегия учитывает это объяснение подсудимого в качестве активного способствования раскрытию преступления, что является основанием для применения при назначении Щ.А.ФА. наказания положений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Отягчающих наказание Щ.А.ФА. обстоятельств судебная коллегия не усматривает.
Судебная коллегия не находит оснований для назначения Щ.А.ФА. наказания с применением ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.
В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации отбывание наказания Щ.А.ФА. следует назначить в исправительной колонии общего режима.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.17, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 11 февраля 2020 года в отношении Щ.А.ФА. изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на показания свидетелей в части:
- свидетеля И.В. о пояснениях Щ.А.ФА. в ходе опроса;
- свидетеля Р.А. о пояснениях Щ.А.ФА. в ходе дачи им объяснений;
- свидетеля Г.Р. в части написания Щ.А.ФА. явки с повинной;
- свидетеля А.Н. о пояснениях М.С. в ходе дачи им объяснений;
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля М.С., данные тем в судебном заседании:
- исключить из описательно-мотивировочной части на листе 17 приговора ссылку суда на объяснение Щ.А.ФА., данные при производстве оперативной съемки, как на доказательство.
Приговор в части осуждения Щ.А.ФА. по ч. 3 ст. 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления, признав за Щ.А.ФА. в этой части право на реабилитацию.
Переквалифицировать деяние Щ.А.ФА. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Исключить из приговора указание суда о назначении Щ.А.ФА. наказания по совокупности преступлений, по правилам предусмотренным ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.
В остальной части приговор в отношении Щ.А.ФА. оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.
