Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.01.2020 по делу N 22-526/2020 Приговор: Ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Дело передано на новое рассмотрение.
СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 27 января 2020 г. по делу N 22-526/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвокатов К.П.В. и Ч.О.В., апелляционной жалобе осужденного О., поданным на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 25 октября 2019 года, которым
О.,
родившийся <...> в <...>,
ранее не судимый,
осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 09 годам лишения свободы, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний О. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде запрета определенных действий до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу; взят под стражу в зале суда, срок наказания постановлено исчислять со дня постановления приговора, то есть с 25 октября 2019 года, произведен зачет в срок наказания времени фактического задержания с 30 апреля 2019 года по 01 мая 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; срок нахождения под домашним арестом со 02 мая 2019 года по 24 июля 2019 года и время применения запрета совершать определенные действия с 25 июля 2019 года по 24 октября 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом и запретом совершать определенные действия за один день лишения свободы; также зачтен срок содержания под стражей с 25 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи И.Е.Н., выступление осужденного О., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы адвокатов, выступления адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб с просьбой об отмене приговора в части осуждения по событиям 25 февраля 2019 года, мнение прокурора, полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия
установила:
приговором суда О. признан виновным в том, что дважды незаконно сбыл А.М. наркотическое средство - каннабис (марихуану) в значительном размере: в период с 18 по 25 февраля 2019 года - массой 39,95 грамма за 42000 рублей; 30 апреля 2019 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" - массой 99,40 грамма за 70000 рублей.
Преступления совершены в <...> Кировском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе адвокаты К.П.В. и Ч.О.В. считают, что предварительное расследование по обстоятельствам 25 февраля 2019 года проведено неполно, вина О. не подтверждается бесспорными и достаточными доказательствами, Осипов отрицает свою причастность к событиям 25 февраля 2019 года, выводы суда об его осуждении являются ошибочными, в приговоре дословно изложена только версия следствия без установления судом конкретных обстоятельств объективной стороны преступления в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Адвокаты усматривают в неопределенности обвинения нарушение права О. на защиту и считают, что применительно к преступлению от 25 февраля 2019 года органы следствия, вопреки указаниям руководителя в постановлении о возвращении дела для дополнительного расследования, не установили обстоятельства, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, не истребовали сведения о биллинге, о телефонных соединениях абонентов А.М. и О. Анализируя показания свидетеля З., считают их производными от показаний свидетеля А.М., в отношении которого ОРМ начаты только 01 марта 2019 года, а Осипов в поле зрения оперативных сотрудников не попадал. Авторы жалобы также ссылаются на показания свидетелей П. и К. об алиби О., полагая, что оно подтверждено письменными доказательствами защиты, которые не приняты судом в нарушение закона. По второму преступлению 30 апреля 2019 года авторы жалобы изложили просьбу о переквалификации действий О. на ч. 1 ст. 228 УК РФ, ссылаясь на последовательные показания О. об оказании им А.М. разовой помощи в приобретении наркотика; на отсутствие у О. дома и в машине предметов и средств для реализации наркотических средств; на показания А.М. в ходе очной ставки о том, что он сам обратился к О. за помощью в приобретении наркотиков. По мнению защитников, суду следовало руководствоваться положениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами <...>", согласно которым в действиях О. имело место соисполнительство, так как он приобрел наркотики для другого лица по его просьбе без цели сбыта. Находя приговор несправедливым, адвокаты указывают на чрезмерную суровость наказания, поскольку судом не учтено, что Осипов ранее не судим, написал явку с повинной, в содеянном раскаялся, от следствия и суда не скрывался, оказал помощь правоохранительным органам в изобличении лица, причастного к незаконному обороту наркотических средств, имеет устойчивые социальные связи, является отцом троих детей, в том числе двоих малолетних. Оспаривая выводы суда о неприменении ст. 82 УК РФ ввиду наличия у детей матери, считают их не соответствующими фактическим обстоятельствам, поскольку дети проживают с О., их мать имеет алиментные обязательства, самоустранилась от воспитания, <...>. Осипов как заботливый отец полностью осуществляет ежедневное обучение, воспитание, содержание детей, по месту жительства положительно характеризуется и фактически является одиноким родителем, оставление детей с матерью опасно для их здоровья, учитывая ее асоциальное поведение. Считают, что суд формально подошел к разрешению данного вопроса, нарушив требования ст. 43 УК РФ и права детей, не проанализировал в приговоре многочисленные документы, которые существенно уменьшают степень общественной опасности личности осужденного, содержат смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 64 УК РФ. Защитники просят приговор изменить, оправдать О. по преступлению от 25 февраля 2019 года, по преступлению от 30 апреля 2019 года переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, за что наказание назначить с применением ст. 64 УК РФ, приняв решение об отсрочке его отбывания до совершеннолетия детей.
В апелляционной жалобе осужденный О. просит приговор изменить, исключить осуждение за преступление от 25 февраля 2019 года в связи с непричастностью к нему, снизить наказание с применением ст. 64 УК РФ. Не согласен с решением о судьбе детей, поскольку их мать <...>, а потому оставление с ней детей опасно, что подтверждено документами из психиатрического диспансера, токсикологического центра, территориальной комиссии по делам несовершеннолетних, из которых видно, что мать отказалась от детей, имеет алиментные обязательства, <...>. Осужденный отмечает, что все дети проживают с ним, находятся на его иждивении и воспитании, фактически он является одиноким родителем, что судом не учтено в приговоре, чем нарушен принцип индивидуализации наказания. Полагает о наличии оснований для снижения наказания, предоставления ему отсрочки отбывания наказания до совершеннолетия детей, поскольку не скрывался от следствия и суда, продолжал осуществлять воспитание детей и уход за ними, вести добропорядочный образ жизни.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Арутюнян Р.О. считает недопустимым доказательством показания свидетеля М., обращая внимание на то, что все иные доказательства фактически производны от его показаний; считает недопустимым доказательством протокол осмотра сотового телефона О. в части переписки с "Арсеном Гагигом", имевшей место после того, как телефон выбыл из владения О. и хранился у органов следствия.
В возражениях заместитель прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Б.А.Б. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К числу таковых нарушений относится, в том числе, обоснование приговора доказательствами, полученными судом с нарушением установленного в законе порядка, то есть недопустимыми.
В обоснование выводов о виновности О. и квалификации его действий суд первой инстанции в приговоре сослался среди прочих доказательств на показания свидетеля А.М. в судебном заседании об обстоятельствах совершения О. инкриминированных ему преступлений, а также на его показания, данные в ходе предварительного расследования.
Процессуальный статус свидетеля в уголовном судопроизводстве определяет ст. 56 УПК РФ. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Согласно положениям ч. 4, 6 ст. 56 УПК РФ, свидетель вправе являться на допрос с адвокатом, отказаться свидетельствовать только против самого себя, своего супруга (супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. Вместе с тем, при согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Обязанности свидетеля в уголовном судопроизводстве состоят в даче правдивых показаний по делу и невозможности отказа от дачи показаний при отсутствии права на свидетельский иммунитет, установленного в ч. 2 ст. 56 УПК РФ. Поэтому согласно ч. 2 ст. 278 УПК РФ, перед допросом свидетеля председательствующий устанавливает его личность, выясняет его отношение к подсудимому, разъясняет свидетелю права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.
Указанные требования закона при допросе А.М. судом не выполнены, а потому показания данного свидетеля в судебном заседании не могут быть признаны допустимым доказательством.
Перед допросом свидетеля А.М. председательствующий не разъяснил ему права и обязанности по ст. 56 УПК РФ, не предупредил о последствиях дачи показаний и об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307, 308 УК РФ, не истребовал подписки <...>
Суд оставил без внимания то, что положения о свидетельском иммунитете, предусмотренные ч. 2 ст. 56, ст. 56.1, ст. 281.1 УПК РФ, на данное лицо не распространяются, что подтверждается разъяснениями, данными в постановлении Конституционного Суда РФ от 20 июля 2016 г. N 17-П.
Уголовное дело в отношении О. не было выделено из уголовного дела в отношении А.М. в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве.
Приговором суда А.М. осужден за преступление, соучастником которого О. не был, при этом общность некоторых событий на данные выводы не влияет. Более того, по обстоятельствам 30 апреля 2019 года А.М. имеет исключительно статус свидетеля обвинения, поскольку выступал закупщиком при проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении О., о чем и был допрошен судом первой инстанции. Поэтому у суда не имелось законных оснований не разъяснять этому лицу положения ст. 56 УПК РФ, не предупреждать его об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний при производстве по уголовному делу в отношении О.
Таким образом, судом была нарушена предусмотренная ч. 2 ст. 278 УПК РФ процедура допроса свидетеля обвинения А.М. в судебном заседании.
При этом показания А.М. на предварительном следствии в части обстоятельств 30 апреля 2019 года судом первой инстанции даже не исследовались. Суд ограничился оценкой в приговоре показаний А.М. об этом событии, полученных в судебном заседании с нарушением процедуры допроса свидетеля.
Судебная коллегия при таких обстоятельствах считает, что судом фактически не произведена надлежащая проверка и оценка показаний свидетеля А.М., который, как справедливо отмечают защитники, является основным прямым свидетелем по обоим преступлениям, давая изобличающие О. показания.
Кроме того, в силу закона в приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимым показаний суд обязан выяснить причины, по которым он отказался от ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства показаний, тщательно проверить все показания подсудимого и оценить их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.
Эти требования судом также не соблюдены. Положенные в основу приговора показания О. на предварительном следствии судом были оглашены ввиду противоречий с показаниями подсудимого в судебном заседании. Однако прежние показания О. в приговоре приведены поверхностно, причины их изменения суд не выяснил и не проанализировал, противоречия в них не оценены. Более того, все показания О. как на следствии, так и в судебном заседании, его явку с повинной суд расценил исключительно как "непризнательную позицию", но такой вывод противоречит содержанию показаний О. на предварительном следствии и в протоколе судебного заседания, а также не позволяет установить, какие именно показания О. приняты судом как доказательство, а какие - отвергнуты и по каким причинам.
Судом нарушены правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 87 - 88 УПК РФ, в отношении протокола осмотра предметов от 16 июня 2019 года, который положен в основу приговора в подтверждение виновности О., поскольку, как указал суд, в сотовом телефоне О. марки "iPhone 7+" имеется абонентский N "Арсен Гагиг", в приложении "WhatsApp" с этим контактом имеется переписка О. о том, что "Арсен Гагиг" предлагает О. "продукт хороший, а то прошлый раз не очень <...>" <...>. Однако, как справедливо указал адвокат Арутюнян Р.О., переписка с контактом "Арсен Гагиг" состоялась 15 мая 2019 года, тогда как 30 апреля 2019 года сотовый телефон О. был у него изъят и опечатан. Эти обстоятельства суд не проверил, надлежащей оценки в приговоре не дал.
Также судом допущены нарушения положений ст. 15 УПК РФ о том, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Так, показания свидетеля М., положенные в основу приговора в подтверждение вины О., получены судом при ее вызове и допросе по собственной инициативе в ходе судебного заседания после завершения стадии представления и исследования доказательств обвинения, в числе свидетелей обвинения М. в списке обвинительного заключения не указана, ходатайств о ее допросами сторонами заявлено не было <...>
Помимо указанного, судом первой инстанции допущены также существенные нарушения Общей части уголовного закона и уголовно-процессуального закона при назначении наказания О.
Согласно ч. 1 ст. 69 УК РФ, при совокупности преступлений наказание сначала назначается отдельно за каждое совершенное преступление.
Согласно п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны пункт, часть, статья уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным, а также вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным. Исходя из смысла указанных положений закона, наказание за каждое из совершенных подсудимым преступлений должно быть назначено таким образом, чтобы при его исполнении не возникало сомнений и неясностей в том, какое именно наказание и за какое преступление назначено.
Однако эти требования законов судом не соблюдены.
Так, согласно резолютивной части приговора, О. за каждое из преступлений, одинаково квалифицированных по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначено разное наказание, при этом судом не конкретизировано, за какое именно преступление (дата совершения, масса наркотика и т.п.) какое наказание назначено.
Данное нарушение является существенным, неустранимым в суде апелляционной инстанции, поскольку решение о назначении наказания О. принято судом с нарушением принципов дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, что не позволяет однозначно заключить, какое наказание и в каком размере назначено за каждое из преступлений, в совершении которых он признан виновным, а это, в свою очередь, обусловило неопределенность в уяснении содержания приговора в данной части, не позволяет вышестоящей судебной инстанции оценить справедливость назначенного наказания, создает правовые препятствия при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора.
Все перечисленные выше обстоятельства расцениваются судебной коллегией как фундаментальные, а потому существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, которые не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поскольку была нарушена процедура уголовного судопроизводства, в силу п. п. 1, 2, 3 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ являются основаниями для отмены обвинительного приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства в соответствии со ст. ст. 389.20 ч. 1 п. 4, 389.22 УПК РФ.
В ходе нового судебного разбирательства следует устранить указанные нарушения; все доводы сторон, в том числе изложенные в апелляционных жалобах и в суде апелляционной инстанции, тщательно проверить, исследовать, дать надлежащую оценку, постановить законное и обоснованное судебное решение.
Мера пресечения в отношении О., избранная судом в виде запрета определенных действий, была изменена на заключение под стражу по приговору суда, который в полном объеме подлежит отмене.
Учитывая, что мера пресечения изменена для обеспечения исполнения приговора суда, прежнюю меру пресечения Осипов не нарушал, судебная коллегия считает, что в отношении О. возможно сохранить прежнюю меру пресечения в виде запрета определенных действий, возложив ранее установленный судом запрет общаться без согласия суда со свидетелями по данному делу, обязать О. самостоятельно и своевременно являться по вызовам суда.
Руководствуясь ст. 389.13, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и ст. 389.33, ст. 389.15, ст. 389.17, ст. 389.18, ст. 389.22 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 25 октября 2019 года в отношении О. отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении О. изменить на прежнюю в виде запрета определенных действий.
Возложить на О. запрет общаться без согласия суда со свидетелями по данному делу, обязать его самостоятельно и своевременно являться по вызовам суда. Из-под стражи О. освободить.
Апелляционное определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
