Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09.12.2020 N 77-2442/2020.
Приговор: По ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...).
Определение: Приговор изменен, вводная часть уточнена указанием на продолжительность неотбытой части наказания по предыдущему приговору, наказание снижено до 4 лет 10 месяцев лишения свободы, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания зачтено время содержания осужденного под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
N 77-2442/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес>, кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.
Приговором Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:
1) ДД.ММ.ГГГГ Советского районного суда <адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;
2) ДД.ММ.ГГГГ Октябрьского районного суда <адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;
3) ДД.ММ.ГГГГ Советского районного суда <адрес> по ч. 1 ст. 232, ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговоору от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части приговора от ДД.ММ.ГГГГ окончательно к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в колонии-поселении. ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> заключен под стражу на 30 суток и направлен под конвоем в колонию-поселение, срок отбывания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ
осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год.
На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Апелляционным постановлением Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи ФИО8 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационных жалобы и представления, выступления прокурора ФИО5, поддержавших доводы кассационного представления, осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
установила:
ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Преступление совершено в <адрес> в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с судебными решениями. Полагает, что при назначении наказания судом первой инстанции была допущена ошибка. Согласно приговору от ДД.ММ.ГГГГ ему было назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев условно, при этом по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ ему назначено наказание в виде двух лет лишения свободы в колонии-поселении. Полагает, что при сложении наказания по этим двум приговорам судом ошибочно была применена ст. 70 УК РФ, поскольку преступление по приговору от ДД.ММ.ГГГГ было совершено до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, следовало применить ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку согласно приговора от ДД.ММ.ГГГГ судом была применена ч. 4 ст. 74 УК РФ. Также отмечает, что судом при назначении наказания неверно применена ст. 18 УК РФ, поскольку совершенное им преступление является небольшой тяжести и не образует рецидива, а все предыдущие судимости являлись условными. По мнению автора жалобы, суд зачел время лишения свободы с ДД.ММ.ГГГГ, однако он находился под стражей с ДД.ММ.ГГГГ. Просит судебные решения изменить, исключить из приговора ссылку на ст. 18 УК РФ, п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, применив правила ст. 69 УК РФ, принять во внимание состояние его здоровья, наличие группы инвалидности и на основании этого снизить размер назначенного наказания по приговору суда.
В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> старший советник юстиции ФИО7 считает судебные решения незаконными и подлежащими изменению ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Указывает, что суд в нарушение положений ст. 70 УК РФ в резолютивной части приговора указал о частичном присоединении наказания по предыдущим приговорам, при этом указание о том, что присоединяются именно неотбытые части наказаний, отсутствует. Отмечает, что по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде реального лишения свободы ФИО1 начал отбывать с ДД.ММ.ГГГГ, то есть на момент постановления приговора ДД.ММ.ГГГГ частично отбыл наказание по предыдущему приговору. Обращает внимание, что, вопреки Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", во вводной части приговора не указан срок неотбытой части наказания в виде лишения свободы по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что указанное порождает неясности при исполнении приговора, поскольку непонятно из какого неотбытого срока исходил суд - из всего наказания, то есть 2 лет, или из неотбытого наказания, которое на ДД.ММ.ГГГГ составляло 1 год 7 месяцев 25 дней. Также отмечает, что судом постановлено исчислять срок отбывания наказания с даты вынесения последнего приговора, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, однако согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации срок отбывания окончательного наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу. Указывает, что данные нарушения не были выявлены и устранены судом апелляционной инстанции. Просит изменить судебные решения в соответствии с указанными нарушениями.
Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационных представления и жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.
Уголовное дело по ходатайству осужденного рассмотрено по правилам главы 40 УПК РФ, то есть в особом порядке судебного разбирательства, поскольку ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал полностью, после консультации с защитником заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, которое было удовлетворено судом с учетом мнения сторон, что следует из обжалуемого приговора. Осужденному разъяснены его права, а также последствия принятия судебного решения в особом порядке.
При изучении материалов уголовного дела установлено, что все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает возможность рассмотрения дела в особом порядке, судом первой инстанции по настоящему уголовному делу были соблюдены.
Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласился ФИО1, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил обвинительный приговор, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. За совершенное преступление ФИО1 назначено справедливое по своему виду и размеру наказание в соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, а также принимая во внимание влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, избрание особого порядка судебного разбирательства, наличие третьей группы инвалидности и хронического заболевания.
Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, и не учтенных судом при его назначении, не усматривается.
Вопреки доводам осужденного суд признал смягчающим обстоятельством наличие у него заболевания и инвалидности, то есть состояние его здоровья, в связи с чем оснований для повторного учета данного обстоятельства не имеется.
Оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного ФИО1, позволяющими назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.
По смыслу закона, если новое преступление совершено после постановления предыдущего приговора, вступившего в законную силу, которым лицу по преступлению (кроме преступлений небольшой тяжести) назначено реальное лишение свободы, то в его действиях будет рецидив преступлений. При этом не имеет значения, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы. Приговором от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден, в том числе, по ч. 1 ст. 232 УК РФ, относящейся к преступлениям средней тяжести, к лишению свободы с отбыванием в колонии-поселении.
Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ. Преступление, за которое ФИО1 осужден обжалуемым приговором, окончено ДД.ММ.ГГГГ, когда наркотическое средство было у него изъято. В связи с этим суд обоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений. Доводы осужденного об обратном являются необоснованными.
С учетом обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, следует согласиться с выводом суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения к осужденному ст. 73 УК РФ. Выводы суда мотивированы, судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данными выводами.
Назначенное осужденному по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания, как исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, и является справедливым. Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания судебная коллегия не усматривает.
Доводы осужденного о необходимости применения ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности, поскольку преступление, за которое осужден приговором от ДД.ММ.ГГГГ, совершено до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, не основаны на законе. При назначении наказания подлежит установлению, когда совершено преступление, за которое он осужден по настоящему приговору. Как следует из установленных судом обстоятельств, преступление окончено в апреле 2019 года, то есть после вынесения приговоров от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о назначении окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров. Мотивирована судом и отмена условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению, а доводы кассационного представления удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. По смыслу закона при условном осуждении неотбытой частью будет являться весь срок наказания. При этом приговором от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 было назначено отбывание наказания в колонии-поселении, к которому он приступил ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем на момент вынесения приговора часть срока по указанному приговору была отбыто, неотбытая часть на момент постановления приговора составила 1 год 7 месяцев 26 дней, что не указано судом во вводной части.
В резолютивной части приговора суд первой инстанции указал на частичное присоединение наказания. Указанное не позволяет установить, из какого наказания - всего или неотбытой части исходил суд.
Учитывая, что все сомнения толкуются в пользу осужденного, судебная коллегия полагает необходимым указать во вводной части размер неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, а также назначить ФИО1 наказание по ст. 70 УК РФ, исходя из неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.
Вместе с тем доводы осужденного о необходимости зачета периода с ДД.ММ.ГГГГ не подлежат удовлетворению, поскольку указанный период является отбыванием наказания по предыдущему приговору. Статья 70 УК РФ не предусматривает зачет отбытого наказания, поскольку наказание в соответствии с данной нормой закона назначается путем частичного присоединения к назначенному наказанию лишь неотбытой части наказания по предыдущему приговору.
Согласно рекомендациям Верховного Суда РФ срок отбывания наказания подлежит исчислению с даты вступления в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, при этом в срок отбывания наказания в порядке п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ подлежит зачету период содержания под стражей с даты вынесения приговора по дату вступления его в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Вид исправительного учреждения назначен правильно, поскольку ФИО1, несмотря на наличие рецидива преступлений, на момент совершения преступления не отбывал наказания в местах лишения свободы.
Иных оснований для внесения изменения в судебные решения, в том числе по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:
- уточнить во вводной части, что неотбытая часть наказания по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на момент вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ составляет 1 год 7 месяцев 26 дней;
- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному настоящим приговором наказанию неотбытой части наказания по приговорам Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок четыре года десять месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, зачесть в срок отбывания наказания в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
