Определение Ленинградского областного суда от 02.02.2012 N 22-71/2012 Неправильное применение уголовного закона влечет за собой отмену приговора в соответствующей части, поскольку действия осужденных квалифицированы по статье 228.1 УК РФ, а наказание им назначено по статье 228 УК РФ, то есть за преступление, в совершении которого обвинение им не предъявлялось и их вина не признана, в связи с чем приговор суда подлежит отмене.
ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 2 февраля 2012 г. N 22-71/2012
Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании от 12 января 2012 года с использованием системы видеоконференцсвязи кассационные жалобы адвоката М.И.В. в защиту интересов осужденного Л., осужденных К., Х., Л., дополнения к кассационной жалобе осужденного Х., кассационное представление государственного обвинителя Д.Р.Н., на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 02 марта 2011 года, которым
К., <...>
осуждена по:
- ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности, без штрафа;
- ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен со 02 марта 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 22 июля 2009 года по 02 марта 2011 года включительно.
К., <...>
осужден по:
- ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности, без штрафа;
- ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен со 02 марта 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 22 июля 2009 года по 02 марта 2011 года включительно.
Х., <...>
осужден по:
- ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 05.01.2006 года N 11-ФЗ) к 3 годам лишения свободы, без штрафа;
- ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003 года N 162-ФЗ) к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы;
- ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности и без штрафа;
- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 188 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 06.12.2007 года N 335-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью, занимать определенные должности, без штрафа, без ограничения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 07.11.2006 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен со 02 марта 2011 года, зачтено в срок отбытия время содержания под стражей в период с 15 декабря 2009 года по 01 марта 2011 года.
Приговором суда Х. признан виновным совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, т.е. умышленных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно: <дата>, когда Х., находясь в <адрес>, из корыстных побуждений пытался незаконно сбыть путем продажи <сумма>, сбросив из окна своей квартиры наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), <...>, Б. оказывавшей содействие в приобретении указанного наркотического средства П., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в роли покупателя. Б., получив от Х. указанное наркотическое средство, передала его П. у вышеуказанного дома, в связи с чем Х. не смог довести преступление до конца, поскольку указанное наркотическое средство было изъято у П. сотрудниками правоохранительных органов.
Он же (Х.) признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а именно:
Не позднее <дата> при не установленных следствием обстоятельствах, Х. приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), массой не менее <...> грамма, что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства, которое незаконно, без цели сбыта, хранил в своей квартире по адресу: <адрес> момента приобретения до момента его обнаружения и изъятия сотрудниками Выборгского МРО УФСКН РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области при обыске указанной квартиры <дата>.
Этим же приговором суда Х., К. и Л. признаны виновными в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, то есть приискании средств и умышленном создании условий для незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено ими до конца по не зависящим от них обстоятельствам.
Кроме того К., Л. и Х. признаны виновными в совершении покушения на контрабанду, то есть в совершении умышленных действий, направленных на перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, с сокрытием от таможенного контроля, при этом Х. участвовал в совершении преступления в качестве пособника, приискав средства и умышленно создав условия для совершения преступления.
Преступления совершены при следующих обстоятельствах: не позднее <дата> Х. вступил в сговор с К. на незаконное перемещение наркотического средства - героина, в особо крупном размере, через таможенную границу Российской Федерации на территорию Республики Финляндия с целью дальнейшего сбыта. Во исполнение условий договора К. и Л. около <дата> <дата> на автомашине <...> пересекли границу Российской Федерации и въехали в <адрес>. Согласно распределению ролей, Х. не позднее <дата> приискал средство совершения преступления наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), массой не менее <...> грамма, что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства. В этот же день в период времени с 13 часов 30 минут до 14 часов 14 минут Х. встретился в <адрес> с К. и передал ей указанное наркотическое средство. К. и Л., которые действовали совместно и согласованно между собой и Х., во исполнение единого умысла, направленного на контрабанду и последующий сбыт наркотического средства в особо крупном размере, получив от последнего вблизи здания городской больницы в <адрес> это наркотическое средство, хранили его с 13 часов 30 минут до 16 часов 10 минут <дата> в используемой Л. автомашине <...>
При этом Л., с целью беспрепятственного перемещения через таможенную границу Российской Федерации на территорию Республики Финляндия, спрятал указанное наркотическое средство в воздухозаборник, под рулевой колонкой указанной автомашины, приспособив его как тайник для дальнейшего беспрепятственного перемещения через таможенную границу Российской Федерации на территорию Республики Финляндия, то есть, сокрыв от таможенного контроля. Несмотря на это, Х., Л. и К. не смогли довести преступление - незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и его контрабанду, до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как при прохождении таможенного контроля на таможенном посту МАПП "Светогорск" в г. Светогорске Выборгского района Ленинградской области в этот же день в 16 часов 10 минут Л. и К. были задержаны сотрудниками Выборгского МРО УФСКН РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, осуществлявшими контроль за их действиями в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", и указанное наркотическое средство у них было изъято с 16 часов 10 минут до 16 часов 55 минут.
Заслушав доклад судьи Н.В.В., объяснения осужденной К. и адвоката Г.М.Н., осужденного Х. и адвоката К.О.И., осужденного Л. и адвоката М.И.В., выслушав мнение прокурора Г.Д.К., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего об изменении приговора суда, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда
установила:
Адвокат М.И.В. в кассационной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного Л., считает приговор суда незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона, просит его отменить и вынести в отношении Л. оправдательный приговор. В обоснование ссылается на то, что указанные в приговоре доказательства, подтверждающие вину Л. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и покушении на контрабанду <дата>, являются, по ее мнению, недопустимыми, а именно: показания свидетелей М., М.С., П.С.В., Р.И., П., проведение ОРМ "наблюдение", акт наблюдения <дата>, протокол досмотра автомашины <...>, акт таможенного досмотра от <дата>. Указывает, что в судебном заседании защитой заявлялись ходатайства о признании этих доказательств недопустимыми, но они были оставлены без удовлетворения. Также указывает, что протокол досмотра транспортного средства от <дата> не может являться допустимым доказательством, поскольку он составлен с нарушениями - в протоколе отсутствуют какие-либо сведения и подпись сотрудника УФСКН М., который проводил досмотр автомашины и которым был изъят из нее пакет с наркотическим средством, т.е. данный протокол составлен с нарушениями ст. 41.2 УПК РФ, согласно которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит ОРМ по данному уголовному делу. Кроме этого, ссылается, что в нарушение требований ст. 59 УПК РФ - в акте таможенного досмотра от <дата> отсутствует подпись переводчика, что свидетельствует о том, что указанный документ не был переведен Л., что переводчик прибыл спустя два часа после начала досмотра транспортного средства Л., при этом постановления о назначении И. в качестве переводчика не выносилось, права и обязанности ему не разъяснялись, в судебном заседании И. пояснил об отсутствии у него документов на право перевода. В связи с этим адвокат полагает, что все документы, составленные с участием И. в качестве переводчика, не могут быть признаны законными и допустимыми. Также, ссылается на недопустимость, по его мнению, акта наблюдения от <дата>, ввиду незаконности нахождения сотрудников УФСКН РФ на территории МАПП "Светогорск", т.к. в материалах уголовного дела отсутствует согласование начальника УФСКН РФ с начальником таможенного поста о проведении ОРМ и отсутствует направление, подписанное начальником таможенного поста, о направлении автомобиля Л. в бокс углубленного досмотра. Помимо этого ссылается в жалобе на то, что Л. в ночь задержания, оговорил себя по просьбе своей супруги К. Также указывает, что обнаружение отпечатка пальца руки Л. на скотче, которым был заклеен обнаруженный в его машине пакет с наркотическим средством, не подтверждает вину Л., поскольку скотч всегда находился в его машине, а пакет могла спрятать его жена К. Одновременно адвокат высказывает мысль, что пакет с наркотическим средством подбросил в автомобиль Л. сотрудник М., который обнаружил пакет после того, как была использована служебная собака, ничего в автомобиле не обнаружившая. С учетом изложенного, считает вину Л. недоказанной.
В кассационной жалобе осужденный Л. считает приговор суда неправильным и ошибочным, поскольку суд не принял к сведению некоторые важные доказательства и показания свидетелей. В обоснование жалобы подробным образом описывает события, произошедшие <дата>, полагая, что пакет с наркотическим средством в его машину положил оперуполномоченный М. во время проведения досмотра автомобиля на таможенном посту. Также ссылается на то, что когда по дороге в Выборг он находился вдвоем с М. в автомашине, последний просил его подписать бумагу и обещал отпустить его домой, а в противном случае обещал, что посадят в тюрьму. Помимо этого, ссылается на то, что во время следственных действий его адвокат не вникал в его показания, а только обвинял в случившемся его жену. Указывает, что о деньгах он услышал впервые, когда М. утверждал, что Л. (К.) сказала о том, что можно заработать <...> за доставку пакета в Финляндию. Считает, что Выборгский суд скрыл факт совершения преступления со стороны полиции и это показывает, что суд не действовал независимо. Также указывает, что постановлением суда от 29.11.2010 года ему был продлен срок содержания под стражей до 01.03.2011 года, а приговор по делу постановлен на день позже 02.03.2011 года, что является нарушением закона.
Осужденная К. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором, считает его чрезмерно суровым и несправедливым, а также считает, что приговор "не соответствует тяжести ее вины". Просит изменить приговор, снизить размер назначенного наказания. В обоснование указывает на то, что первичные показания ею были даны без адвоката, в ночное время, в дальнейшем давала показания в присутствии адвоката, но под моральным давлением, а адвокат не оказывал ей никакой юридической помощи. Кроме того, осужденная К. подробным образом описывает свою версию произошедших <дата> событий. Также, указывает, что в связи с произошедшим она стала психически неуравновешенной, находилась на лечении в психиатрическом стационаре, ей была проведена судебно-психиатрическая экспертиза и лечение. Кроме того, выражает несогласие с приговором в части указания об изъятии автомобиля <...> в счет государства, а также с необоснованным, по ее мнению, указанием в приговоре на рецидив преступлений. Просит учесть, что ее брат находится в детском доме и нуждается в ее опеке и поддержке, а также учесть состояние ее здоровья - наличие ряда тяжелых хронических заболеваний: <...> и снизить наказание.
Осужденный Х. в кассационной жалобе и дополнениях к ней считает приговор суда необоснованным и несправедливым, просит отменить его и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. В обоснование ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий по преступлению от <дата>. Ссылается на то, что следствием не было проверено из какого окна и этажа <адрес> была совершена продажа наркотического средства. Считает, что наблюдение от <дата> следует считать необоснованным, т.к. нет сведений, что оно было санкционировано руководством, и его следует исключить из числа доказательств по делу. Также ссылается, что по показаниям свидетеля Б., наркотик ей спустил из окна в пачке сигарет Х., которому она звонила, но из распечаток телефонных переговоров следовало, что она ему не звонила. Считает, что свидетель Б. его оговорила, чтобы избежать уголовного преследования в отношении самой себя. Также указывает, что свидетель П. в судебном заседании сделал заявление о том, что он ни в каких контрольных закупках участия не принимал и героин у Б. не приобретал и не просил ее об этом, а в бланках допроса расписался по просьбе сотрудников наркоконтроля. Также ссылается, что суд необоснованно не принял во внимание заявление П., не указав в приговоре мотивы своего решения. Считает, что в отношении него (Х.), уголовное дело сфабриковано сотрудниками УФСКН РФ, а его показания от <дата> получены с нарушением закона - с применением насилия, и что суд не дал этому оценки. Ссылается также, что денежные средства при уголовном деле отсутствуют, а есть только их ксерокопии что, по его мнению, является нарушением п. 4 ч. 2 ст. 82 УПК РФ. Также ссылается, что из заключения эксперта от <дата> следовало, что невозможно установить однородность и качество вещества, изъятого при контрольной закупке и при добровольной выдаче.
По преступлению от <дата> указывает, что хранил дома наркотики для личного употребления, а не для продажи. Ссылается на показания сотрудника УФСКН РФ Е. о том, что он (Х.) указал при производстве обыска в его квартире, где хранится наркотическое средство, что, по его мнению, является основанием для его освобождения от уголовной ответственности за данное преступление. Ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона при производстве обыска по месту его жительства, т.к. был только один понятой, в связи с чем протокол обыска является недопустимым доказательством.
По преступлению от <дата> (ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ) считает себя невиновным в их совершении, указывая, что К. и Л. только подвезли его на машине до больницы, а он им ничего не передавал. Ссылается на то, что предварительное следствие проводилось с грубыми нарушениями УПК РФ, а показания он давал с применением насилия и угроз, следовавших со стороны следствия, что является недопустимым. Ссылается, что его знакомили с материалами уголовного дела без участия адвоката, с которым у него было заключено соглашение. Указывает, что его (Х.) отпечатков пальцев на пакете с наркотиком нет, на автомашине тоже. Кроме этого, выражает несогласие с заключением судебно-психиатрической экспертизы, проведенной в отношении К., считая его неправильным, содержащим в себе противоречия, которые не были устранены. Также указывает, что постановлением суда от 29.11.2010 ему продлевался срок содержания под стражей до 01.03.2011 года, а приговор постановлен на день позже 02.03.2011 года, что является грубым нарушением закона, нарушением его права на свободу и неприкосновенность личности. Помимо этого ссылается на частую смену прокуроров в судебном заседании и отсутствие прокурора в судебном заседании 28.02.2011 года. Считает, что выводы суда, указанные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, что суд не учел доказательства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а в приговоре не указано, по каким причинам суд принял одни доказательства и отверг другие. Помимо этого считает неправильной квалификацию его действий по преступлению от <дата>, просит их переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, ссылаясь на то, что не приведено доказательств, что обнаруженное в машине Л. наркотическое средство предназначалось для сбыта на территории Финляндии, что кто-либо из осужденных намеревался сбывать наркотики. Считает, что имелись лишь незаконная перевозка и хранение наркотических средств, что предусмотрено ч. 2 ст. 228 УК РФ и это, по его мнению, свидетельствует о несправедливости приговора в отношении всех осужденных по делу лиц. В дополнительно представленной жалобе от 23.01.2012 года осужденный Х., излагая те же доводы, одновременно просит признать недопустимыми доказательствами: протокол допроса свидетеля К. протокол обыска от <дата>, протокол допроса его самого (Х.) от <дата> <дата> протоколы допросов К. и Л. (т. 1 л.д. 60 - 71), а также просит назначить в отношении К. стационарную психиатрическую экспертизу.
В кассационном представлении государственный обвинитель Даценко Р.Н. просит приговор суда изменить путем изменения в резолютивной части приговора в отношении всех подсудимых фразы "и назначить наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ" на фразу "и назначить наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ", оставив в остальной части приговор суда без изменения. В обоснование указывает, что хотя всем осужденным назначено наказание не по той статье Уголовного кодекса, по которой они признаны виновными, но поскольку в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора описывается преступление, в совершении которого все осужденные признаны виновными по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также, что в ст. 228 УК РФ отсутствует в части 3 пункт "г", то приговор подлежит изменению.
В возражениях на жалобы осужденных и адвокатов государственный обвинитель Даценко Р.Н. просит оставить их без удовлетворения, считая изложенные в них доводы несостоятельными.
В возражениях на кассационное представление осужденный Л. высказывает мнение о необъективности государственного обвинителя и судьи, которые не пытались разобраться в представленных суду ошибках и нарушениях, а вместо беспристрастного рассмотрения дела ими руководила одна-единственная мысль - закрыть глаза на преступление со стороны полиции.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Приговор суда в отношении Х., К. и Л. в части осуждения каждого из них за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ подлежит отмене ввиду неправильного применения уголовного закона - применения при назначении наказания каждому из осужденных не той статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, которая подлежала применению.
Как следует из приговора, суд признал Х., К. и Л. виновными в совершении <дата> приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, то есть приискании средств и умышленном создании условий для незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено ими до конца по не зависящим от них обстоятельствам, и квалифицировал действия каждого из них по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003 года N 162-ФЗ). В то же время, согласно резолютивной части приговора, наказание Х., К. и Л. по указанной статье суд не назначил, а назначил наказание каждому из указанных лиц по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, т.е. за преступление, в совершении которого обвинение никому из них не предъявлялось и, соответственно, никто из них виновным признан не был (т. 6 л.д. 179, 182).
Таким образом, при назначении судом наказания Х., К. и Л. судом был неправильно применен уголовный закон, что влечет за собой отмену приговора в указанной части в отношении каждого из осужденных.
Ссылка в кассационном представлении на отсутствие в части третьей ст. 228 УК РФ пункта "г" не влияет на существо допущенного судом нарушения закона при назначении каждому из осужденных наказания за совершение указанного выше преступления и, с учетом изложенного выше, не дает оснований для изменения приговора в указанной части.
Кроме этого, как следует из приговора, суд признал Х., К. и Л. виновными в совершении покушения на контрабанду наркотических средств, с участием Х. в совершении данного преступления в качестве пособника, с квалификацией действий К. и Л. по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 188 УК РФ, Х. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 - ч. 2 ст. 188 УК РФ. Применение судом уголовного закона в указанной редакции является правильным.
При этом судебная коллегия учитывает, что Федеральным законом РФ от 07.12.2011 года N 420-ФЗ внесены изменения в Уголовный кодекс РФ, в соответствии с которыми статья 188 УК РФ признана утратившей силу.
В то же время на момент совершения всеми осужденными по делу указанного преступления действовал уголовный закон, согласно которому действия осужденных были квалифицированы по ч. 2 ст. 188 УК РФ.
Преступность и наказуемость за совершение контрабанды не устранены новым Уголовным законом РФ, вступившим в силу 07.12.2011 года.
Утрата юридической силы уголовного закона (ст. 188 УК РФ) происходит только на будущее время. Действие во времени нового закона (ст. 229.1 УК РФ), вследствие которого ранее действовавший закон (ст. 188 УК РФ) утратил силу, не абсолютно. В отношении преступлений, совершенных в период действия ст. 188 УК РФ, этот закон формально действует и подлежит применению по настоящему уголовному делу в отношении всех осужденных.
Суд установил вину К., Л. и Х. в покушении на контрабанду - перемещению <дата> через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, за приготовление которых к сбыту в особо крупном размере по предварительному сговору группой лиц, как указано выше, приговор подлежит отмене по вышеизложенным основаниям.
Оба преступления - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств (ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ) и покушение на контрабанду наркотических средств (ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 188 УК РФ), обстоятельства совершения которых установлены судом, и едино изложены в приговоре, являются неразрывно связанными. Поскольку приговор суда в части осуждения К., Х. и Л. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств <дата> подлежит отмене, то, соответственно, подлежит отмене приговор суда и в части осуждения К., Х. и Л. за покушение на контрабанду этих наркотических средств <дата> через таможенную границу Российской Федерации, т.к. в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 386 УПК РФ, судебная коллегия не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о мере наказания в части осуждения К., Л. и Х. за покушение на контрабанду, ввиду неразрывности этого обвинения с обвинением в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств. С учетом этого, изложенные в жалобах осужденных и защиты доводы в указанной части судебной коллегией не рассматриваются.
Одновременно с этим судебная коллегия считает законным и обоснованным приговор суда в части осуждения Х. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств <дата> и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере <дата>
Выводы суда о доказанности вины Х. в совершении указанных преступлений являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, подробно изложенными в приговоре.
Вина Х. в совершении преступления <дата> подтверждается как его собственными показаниями, данными в период предварительного следствия, так и показаниями свидетелей Б., П., Ф., М., И.П.Ю., К., заключениями экспертов, актами о проведении ОРМ: "проверочная закупка", "наблюдение", протоколами досмотров и исследования денежных купюр, другими исследованными судом письменными материалами уголовного дела.
В ходе предварительного следствия Х. неоднократно пояснял, что занимался сбытом героина, в том числе продал <дата> своей знакомой Б. героин за <...>.
Свидетель Б. последовательно поясняла, что знала о том, что Х. продает наркотические средства, ранее она приобретала у него героин. В <дата> молодой человек (П.) попросил купить ему героин у Х. Она позвонила последнему, и тот на веревочке спустил с балкона пачку из-под сигарет, куда она вложила переданные ей П. деньги в сумме <...> и Х. поднял пачку обратно, потом Х. скинул ей с балкона наркотик в этой пачке, который она подобрала и передала П.
Из показаний свидетеля П., данных в ходе предварительного следствия по делу следовало, что <дата> он добровольно принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в отношении Х. Героин им был приобретен за <...> при посредничестве Б., которая была знакома с Х.
Из показаний свидетеля И.П.Ю. участвовавшего <дата> в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" следовало, что П. добровольно участвовал в проведении указанного мероприятия. И.П.Ю. подтвердил в суде правильность составления протоколов: досмотра П., вручения ему денежных средств - <...>, досмотра П. после проведения закупки.
Аналогичные показания давал и свидетель К.
Как следовало из показаний свидетеля М., <дата> было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого он осуществлял наблюдение за действиями добровольно участвовавшего в проведении этого мероприятия П., видел, как П. встретился с Б., та позвонила по телефону, потом Х. спустил ей с балкона дома на веревке сигаретную пачку, в которую Б. что-то положила, и Х. поднял ее обратно, а потом сбросил Б. сверток, она подняла его и потом отдала П., который выдал этот сверток сотрудникам правоохранительных органов.
Данные показания свидетеля М. подтверждаются сведениями, отраженными в акте оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", исследованном в судебном заседании.
Каких-либо оснований для признания акта "наблюдение" недопустимым доказательством у суда не имелось, поскольку указанное действие проводилось в рамках санкционированного руководством постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".
Согласно протоколу досмотра, П. после проведения проверочной закупки добровольно выдал сверток с порошком, пояснив о его приобретении, при посредничестве Б., у Х., проживающего в <адрес>.
По заключению эксперта, выданное П. вещество, является наркотическим средством - смесью, содержащей героин.
Изменению показаний свидетелем П. в судебном заседании судом дана правильная оценка в приговоре как недостоверным, с надлежащей мотивировкой такого вывода, с которым судебная коллегия соглашается.
Оснований для оговора Х. свидетелем Б. судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
При проведении <дата> обыска по месту жительства Х. в его квартире были обнаружены и изъяты купюра достоинством <...>, номер и серия которой соответствовали одной из купюр выданных П. при проведении "проверочной закупки", а также пакетики с порошком, в которых по заключению эксперта находилось вещество являющееся наркотическим средством - смесью, содержащей героин.
Процессуальных нарушений при составлении протокола обыска не имелось и, соответственно, не имелось оснований для признания его недопустимым доказательством. Правильность производства обыска и правильность отражения его результатов в протоколе подтвердили свидетели Ф.В. и К., участвовавшие в качестве понятых при его производстве.
Из показаний свидетеля Ф., проживавшей с Х. в квартире, следовало, что обнаруженный в ходе обыска в квартире героин, Х. хранил для личного употребления.
По заключению эксперта вещество, изъятое при обыске в квартире Х., и вещество, приобретенное и выданное П. <дата>, одинаковы по качественному химическому составу, и могли иметь один источник происхождения по сырью и технологии изготовления.
Оснований сомневаться в правильности выводов эксперта у суда не имелось.
Вывод суда о том, что наркотическое средство массой <...>, обнаруженное при обыске, является особо крупным размером, обоснован, соответствует размерам установленным для наркотического вещества данного вида.
В ходе предварительного следствия Х. не отрицал, что обнаруженный в его квартире героин принадлежит ему.
Показания Х. данные в ходе предварительного следствия по делу суд обоснованно признал достоверными, как подтверждающиеся другими исследованными в судебном заседании доказательствами.
Заявление Х. о даче им показаний в ходе следствия в связи с применением сотрудниками правоохранительных органов недозволенных методов ведения следствия проверялось судом и не нашло своего подтверждения, о чем правильно указано в приговоре.
Обоснованным является и вывод суда об отсутствии добровольной выдачи со стороны Х. обнаруженного при производстве обыска наркотического средства, с правильной мотивировкой в приговоре. Показания свидетеля Е. о том, что Х. указал место хранения наркотиков при проведении у него обыска, не влияют на вывод суда об отсутствии в действиях осужденного добровольной выдачи.
Правильным является ссылка в приговоре суда на неоднократную фиксацию телефонного соединения номера, использовавшегося Х. в <...>, с номером, который последний указал как принадлежащий лицу, от которого он получал героин.
Совокупность приведенных в приговоре доказательств совершения Х. преступлений <дата> и <дата> была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельства дела, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие с подробным изложением в приговоре.
Действия Х. по преступлению от <дата> правильно квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, по преступлению от <дата> как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Доводы жалоб осужденного сводятся к переоценке доказательств, которые были исследованы судом и получили надлежащую оценку в приговоре.
Все заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства обсуждались и по ним приняты решения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе и ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола допроса свидетеля К., протокол допроса самого Х. от <дата>. Оснований считать принятые судом по ним решения об оставлении без удовлетворения необоснованными, судебная коллегия не усматривает.
Наказание Х. по каждому из указанных выше преступлений назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного.
Оценив совокупность установленных обстоятельств, суд правильно назначил Х. наказание в виде реального лишения свободы.
В то же время, судебная коллегия считает необоснованным указание в приговоре о назначении осужденному Х. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы без ограничения свободы, поскольку санкция статьи действовавшей на момент совершения Х. преступления не предусматривала дополнительное наказание в виде ограничения свободы.
Как следует из материалов уголовного дела, постановлением суда от 10.03.2010 года уголовное дело по обвинению Х. и других было возвращено Выборгскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. С 16.03.2010 года интересы Х. защищал адвокат Я.А.Л., с участием которого Х. в дальнейшем ознакомился со всеми материалами уголовного дела и защитой которого был обеспечен в ходе судебного разбирательства. С учетом этого, ссылка в жалобе осужденного о том, что его знакомили с материалами дела без участия адвоката, является несостоятельной.
Является необоснованной и ссылка Х. на отсутствие прокурора в судебном заседании 28.02.2011 года, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, в указанный день государственный обвинитель Даценко Р.Н. в судебном заседании участвовал - было выслушано последнее слово каждого из подсудимых.
Как следует из материалов уголовного дела, мера пресечения в виде содержания под стражей была продлена судом в отношении всех осужденных до 01.03.2011 года включительно. Удаление судьи 28.02.2011 года в совещательную комнату для постановления приговора и его оглашение 02.03.2011 года не является нарушением, влекущим отмену приговора по указанному основанию, поскольку срок отбытия назначенного наказания исчислен со 02.03.2011 года.
Кассационная жалоба осужденного Л. была переведена в полном объеме переводчиком службы судебных переводчиков ООО "Транс-Атлантик" З., осуществлявшей устный и письменный переводы в ходе судебного разбирательства по уголовному делу. Отводов указанному переводчику осужденным Л. заявлено не было.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда
определила:
приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 02 марта 2011 года в части осуждения Х. по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 188 УК РФ, К. по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ и Л. по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ - отменить, уголовное дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Этот же приговор в отношении Х. изменить:
- считать Х. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 05.10.2006 года N 11-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003 года N 162-ФЗ) к 4 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 07.11.2006 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационные жалобы адвоката М.И.В., осужденных К., Х., Л., кассационное представление государственного обвинителя Д.Р.Н. оставить без удовлетворения.
Избрать К. и Л., каждому, меру пресечения в виде заключения под стражу по 02 апреля 2012 года включительно.
