Отмена приговора по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ Гагаринского районного суда

Адвокату удалось отменить приговор по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере) Гагаринского районного суда.

Приговором Гагаринского районного суда Ч.А.М. был осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Адвокат подал апелляционную жалобу.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                                                                                                        9 октября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи О.Н.И.,

судей Г.И.Ю., А.И.Б.,

при секретарях Б.А.С., П.А.Ю.,

с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Р.М.А., Я.А.Н.,

осужденного Ч.А.М.,

защитников – адвокатов по уголовным делам;

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника – адвоката Д.З.З. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 22 июня 2017 года, по которому

Ч.А.М., **** ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена Ч.А.М. без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 июня 2017 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей до вынесения приговора с момента задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, то есть с 28 мая 2016 года по 21 июня 2017 года включительно.

Заслушав доклад судьи Г.И.Ю., изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, возражений на нее государственного обвинителя, выслушав защитников и осужденного, поддержавших доводы жалобы, выслушав мнение прокурора, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Ч.А.М. признан виновным в покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере.

Согласно приговору Ч.А.М. 28 мая 2016 года приобрел с целью последующего сбыта психотропное вещество – **** 0,28 г, договорился с Г.А.А. о сбыте ей названного психотропного вещества, прибыл по договоренности с Г.А.А. на собственном автомобиле по адресу: **** в автомобиле в присутствии Г.А.А. достал из одежды сверток с указанным психотропным веществом, высыпал его на экран собственного мобильного телефона, приготовив тем самым для употребления Г.А.А. путем вдыхания через нос, не смог довести преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции.

В апелляционной жалобе и при ее рассмотрении в суде защитник – адвокат полагает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, приговор постановлен с существенным нарушением уголовно - процессуального закона.

Защитником указано, что суд безосновательно признал достоверными показания Ч. в качестве подозреваемого и обвиняемого, данные им в день задержания, немотивированно отверг показания Ч. в ходе судебного разбирательства, не проверил утверждение Ч. о том, что защитник – адвокат В.В.Л. в ходе его допросов следователем З.М.А. не участвовал, отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании информации о телефонных соединениях следователя и защитника, что могло бы подтвердить, что адвокат В.В.Л. находился не по месту допроса Ч.

Показания свидетеля Г. в приговоре искажены, в том числе, в части того, что обе дорожки с **** были предназначены для употребления ею одной. Г. в судебном заседании сообщила, что полагает, что дорожек было две, так как их с Ч. было двое, то есть по дорожке на каждого.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении копий материалов уголовного дела по обвинению К., в запросе детализации соединений оперативных сотрудников Д., Ц. и свидетеля Г., что могло бы подтвердить контакты Г. с оперативными сотрудниками Д. и Ц. до встречи с Ч., задержание теми же сотрудниками при помощи Г. гражданина К. спустя 2-3 недели при тех же обстоятельствах, что и Ч., и по тому же адресу.

Суд не дал оценки тому, что некоторые материалы дела сфальсифицированы, а именно защитнику Д. при выполнении требований ст. 217 УПК РФ было представлено на ознакомление 215 листов, защитнику З. большее количество листов, с новым протоколом допроса эксперта Ф.

При этом показания эксперта Ф., принимавшего участие в качестве специалиста в осмотре места происшествия, не в полном объеме приведены в приговоре.

Судом не дано оценки тому обстоятельству, что мобильный телефон Ч., существование которого подтверждают и Ч., и  Г., а также сотрудники полиции, не приобщен к делу, как и банковская карта, которой Ч. якобы разделил **** на две дорожки, местонахождение этих предметов в ходе предварительного расследования не установлено, в то время как защита располагает сведениями, что телефон находится в пользовании сотрудников полиции, имеющих отношение к расследованию настоящего дела. Детализация соединений по телефону Ч. помогла бы установить местонахождение телефона, но в этом ходатайстве защитников также было судом отказано.

Судом в приговоре не дано какой-либо оценки тому обстоятельству, что упаковка вещества, поступившего на химическую экспертизу, признанного психотропным веществом – ****, не соответствует упаковке вещества, изъятого при осмотре места происшествия, а именно внутри упаковки вещества, поступившего на исследование эксперту, появился дополнительный объект – полимерная пленка со следами термического воздействия, что свидетельствует о том, что на экспертизу поступило не то вещество, которое было якобы изъято при осмотре автомобиля.

Защитник просит приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Защитник – адвокат З.М.Р. и осужденный Ч.А.М. доводы жалобы адвоката Д.З.З. поддержали.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель полагает, что вина Ч.А.М. материалами дела доказана, его действия правильно квалифицированы, наказание назначено в соответствии с требованиями закона, является справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, поскольку выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили гарантированные уголовно - процессуальным законом права участников уголовного судопроизводства, повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При рассмотрении дела Ч.А.М. вину в совершении преступления не признал, сообщил, что с Г. встретился с целью приобрести у нее ****, и в тот момент, когда они сидели в его машине и ждали, когда подруга Г. принесет ****, он был задержан. В ходе досмотра его автомобиля, как ему впоследствии сообщили сотрудники полиции, был обнаружен ****. Этот **** ему не принадлежит. В ходе предварительного расследования он, уже будучи задержанным и находясь в помещении ОМВД, видел телефон одного из сотрудников полиции – Д., на экране которого отображался список вызов, один из которых исходящий, в 23 часа 02 минуты, абоненту «Н.Г.». Ч.А.М. утверждает, что Г. была знакома с Д. и Ц., в отношении него (Ч.) допущена провокация преступления.

Приведенные показания подсудимого судом при постановлении приговора отвергнуты с указанием, что они опровергаются иными доказательствами, в том числе показаниями Ч. в ходе предварительного расследования.

В день задержания, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого и при проведении очной ставки с Г., Ч.А.М. сообщал, что в ходе общения в сети интернет через мессенджер «Вотсап» с девушкой по имени Н., с которой знаком около года, та поинтересовалась есть ли у него **** 2 грамма. Он ответил, что нет. Тогда Н. спросила, может ли он достать **** 2 грамма, он ответил, что столько нет, но есть совсем немного на один раз. Настя попросила привезти наркотик на ул. ****, так как ей нужно употребить ****. Он согласился и от станции метро «Преображенская площадь», где в тот момент находился, поехал к Н. по названному ею адресу. Примерно в 23 часа 40 минут он приехал, Н. села в машину, они проехали небольшое расстояние до продуктового магазина, вернулись из магазина в машину и Н. показала темный переулок, где можно припарковать машину. Там, по адресу: ****, находясь в машине, он достал свой телефон, достал имевшийся при себе амфетамин, высыпал **** на экран телефона, сделал себе «дорожку», Н. сделала себе «дорожку». **** намеревались употребить путем вдыхания через нос. В этот момент к автомобилю подъехали сотрудники полиции, он (Ч.) испугался и ссыпал амфетамин с экрана телефона на напольный коврик. Сотрудники полиции попросили обоих выйти из машины, после чего подъехала еще одна группа сотрудников полиции, осмотрели автомобиль и изъяли с коврика ****.

Свидетель Г., давая показания в ходе предварительного расследования, и в ходе очной ставки с Ч. подтвердила его показания за тем исключением, что утверждала, что встретиться предложил сам Ч. с целью отдохнуть и употребить ****, две «дорожки» предназначались ей (Г.) одной.

Давая показания суду, Г. сначала утверждала, что возможно ей предназначалась только одна «дорожка» (том 3 л.д. 66), затем после оглашения данных ею в ходе следствия показаний заявила, что подтверждает их в полном объеме, но в дальнейшем (том 3 л.д. 69) сообщила, что полагает, что две дорожки Ч. были сделаны для того, чтобы каждый из них имел возможность употребить ****.

Согласно протоколу судебного заседания после такого заявления Г. к ней, в том числе и от председательствующего, не поступило вопросов, направленных на устранение вновь выявившихся противоречий в показаниях свидетеля.

Несмотря на наличие неустраненных противоречий в показаниях свидетеля Г.А.А., не давая этим противоречиям в приговоре оценки, суд указал в приговоре, что утверждения стороны защиты об отсутствии у Ч.А.М. умысла на сбыт Г.А.А. всего изъятого у него психотропного вещества, опровергаются показаниями Г.А.А.

Судебная коллегия в связи с изложенным выше такой вывод суда находит не подтвержденным доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Обсуждая иные доводы жалобы, судебная коллегия, приходит к следующему.

Согласно протоколу осмотра автомобиля Ч.А.М., проведенного 28.05.2016 года экспертом ЭКЦ УВД по ЮЗАО г. Москвы Ф.А.С., принимавшим участие в осмотре в качестве специалиста, с коврика водителя изъято порошкообразное вещество, которое упаковано в медицинский конверт, затем в бумажный конверт белого цвета. В машине, в перчаточном ящике находился телефон Айфон4, который не изымался.

Из допроса эксперта Ф. в судебном заседании следует, что медицинский конверт — это лист формата А4, которому придается форма конверта. Вещество собиралось в медицинский конверт кисточкой, по возможности без имеющихся на коврике водителя песка, земли и т.д. Вещество было сухим однородным, без фрагментов, явно отличающихся от остального вещества. Эксперт не опечатывал медицинский конверт, но опечатывал бумажный конверт, в который был помещен медицинский конверт.

Согласно справке об исследовании изъятого при осмотре вещества, проведенном 28.05.2016 года специалистом ЭКЦ ГУ МВД России Т.М.В., объект поступил на исследование в конверте с рукописным текстом, в конверте находился сверток из бумаги, в котором находится вещество массой 0,28 г, исследованием установлено, что вещество является ****. Объект возвращается в той же упаковке, но опечатанным прямоугольным штампом 14 отдела ЭКЦ ГУ МВД России.

В ходе судебного разбирательства специалист Т.М.В. подтвердив, что упаковка ею в справке описана без искажений, сообщила, что общая масса вещества определялась массой всей смеси, наличие в смеси неорганических предметов, таких как, например, песок не определялось, поскольку для этого используется не тот метод, которым выявляются в веществе психотропные и иные сильнодействующие вещества.   При этом смесь была без посторонних предметов в виде волос, фрагментов ткани, камней и других явно посторонних, однородно перемешанная, по структуре ровная.

Согласно заключению эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по ЮЗАО г. Москвы П.Н.Е., проводившей по постановлению следователя химическую экспертизу по настоящему делу, объект поступил в заклеенном конверте с рукописным текстом, в конверте находился сверток из бумаги белого цвета. В свертке содержатся: пустая оболочка свертка из фрагмента полупрозрачного полимерного материала (пленки) белого цвета со следами термического воздействия и вещество в виде порошка и комков неправильной формы.

Давая показания в судебном заседании, эксперт П.Н.Е., подтвердила, что упаковка, описание вещества ею отражены так как она это увидела, получив объект на исследование и вскрыв все конверты. Упаковка не имела следов несанкционированного вскрытия, повреждений. При исследовании грубые инородные предметы, камни, волокна, например, отделяются, мелкие частицы пыли отделить невозможно.

Из приведенных доказательств следует, что они содержат противоречивые сведения об упаковке вещества, о самом веществе.

Однако в судебном заседании эти противоречия не устранены, более того, из приговора следует, что суд не усмотрел противоречий в названных доказательствах (лист 11 приговора), и согласно протоколу судебного заседания, отвел ряд вопросов стороны защиты, направленных на устранение названых противоречий, что свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон.

В результате таких действий суда в ходе судебного разбирательства осталось невыясненным, каким образом в объекте, поступившем эксперту П.Н.Е., оказалась пустая оболочка свертка из фрагмента полупрозрачного полимерного материала (пленки) белого цвета со следами термического воздействия, в связи с чем вещество не было однородной смесью, а состояло из порошка и комков неправильной формы, могли ли неорганические объекты, которые невозможно отделить от психотропного вещества, существенно повлиять на его вес, при условии, что квалифицирующий признак «в значительном размере» может быть вменен когда масса психотропного вещества превышает 0,2 г, то есть на 0,07 г меньше, вмененного Ч.А.М.

Поскольку протокол осмотра места происшествия, справка об исследовании и заключение эксперта содержат сведения, противоречащие друг другу, судебная коллегия полагает, что вывод суда в приговоре о том, что позиция стороны защиты, оспаривающая массу и состав психотропного вещества, опровергается заключением эксперта П., показаниями свидетелей Т. и Ф.(лист 11 приговора), подтвердивших соответственно сведения, изложенные в протоколе осмотра места происшествия и в справке об исследовании, - содержит существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона.

Судебной коллегией в ходе проверки доводов апелляционной жалобы о допущенной в отношении Ч.А.М. провокации преступления установлено следующее.

Согласно материалам уголовного дела в отношении Ч.М.А. на месте его задержания по стечению обстоятельств оказались оперативные сотрудники – Д.Н.А., являющийся начальником ОУР ОМВД России по Обручевскому району г. Москвы, и оперуполномоченный этого же ОМВД – Ц. Д.И.

Согласно полученной из Гагаринского районного суда города Москвы копии приговора от 14.12.2016 в отношении К.В.В., он осужден за совершение нескольких преступлении, в том числе за незаконный сбыт 16 июня 2016 года психотропного вещества – ****, массой 0,49 г, гражданке Г.А.А. Сбыт произошел в его автомашине, припаркованной по тому же адресу, что и автомобиль, припаркованный Ч. в момент инкриминируемого ему деяния. Согласно приговору в отношении К.В.В. в оперативном мероприятии, в ходе которого Г.А.А. приобретала **** у К., непосредственное участие принимали оперативные сотрудники Д.Н.А. и Ц.Д.И.

Как следует из полученных из Гагаринского районного суда города Москвы копии приговора от 24.01.2017 в отношении В.Г.А. и копии обвинительного заключения по делу В. Г.А., он осужден за незаконные приобретение и хранение ****, массой 0,33 г., состоявшиеся 24 сентября 2016 года в Обручевском районе г. Москвы, на его причастность указала Г.А.А., пригласившая В. отдохнуть на территории названного района, задержание В.Г.А. проведено оперуполномоченным Ц.Д.И. и в день, когда он находился на суточном дежурстве.

Из протокола судебного заседания по уголовному делу в отношении Ч.А.М. следует, что свидетель Ц. сообщил, что с Г. до задержания Ч. не общался, было ли общение с ней в дальнейшем, не помнит. Д. также отрицал знакомство с Г. до задержания Ч., не отрицал, что после ее задержания с ней контактировал по двум делам. Г.А.А. же на момент ее допроса судом (том 3 л.д. 65), в ходе следствия эти обстоятельства не выяснялись, категорично утверждала, что с Д. и Ц. не общалась и не общается.

Кроме того, из протокола судебного заседания по делу Ч. следует, что стороной защиты представлялись суду незаверенные копии материалов уголовного дела в отношении К., заявлялось ходатайство об изучении подлинных материалов этого уголовного дела, находящегося в производстве этого же суда, а также заявлялось ходатайство о получении информации о соединении по абонентским номерам, находящимся в пользовании Г., Ч., Д., однако судом в удовлетворении всех ходатайств отказано.

Судебная коллегия находит такое решение суда незаконным и необоснованным, противоречащим требованиям ч. 4 ст. 14 УПК РФ, ч. 1 и ч. 4 ст. 15 УПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, поскольку доказательства, о получении которых ходатайствовала сторона защиты могут быть получены только на основании судебного решения, самостоятельно стороной защиты не могут быть собраны, и эти доказательства способны подтвердить или опровергнуть показания свидетелей обвинения по делу Ч.А.М., имеют значения для правильной оценки иных доказательств по делу, в том числе показаний самого Ч.А.М.

Таким образом, при разрешении дела по существу суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Такие допущенные судом первой инстанцией нарушения не могут быть устранены при апелляционном разбирательстве по делу, и в силу п. 1, 2, 4 ст. 389.16 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ, влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Кроме того, имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания от 27 сентября 2016 года не содержит подписи секретаря судебного заседания, что свидетельствует о фактическом отсутствии протокола судебного заседания и в силу п. 11 ст. 389.17 УПК РФ является самостоятельным безусловным снованием для отмены приговора.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат проверке при повторном рассмотрении дела.

Решая вопрос о мере пресечения Ч.А.М. на период судебного разбирательства, принимая во внимание, что обвинение предъявлено в совершении особо тяжкого преступления, постоянного места жительства Ч.А.М. по месту судебного разбирательства не имеет, осведомлен о месте нахождения свидетелей, признавая в этой связи, что находясь на свободе, понимая правовые последствия привлечения к уголовной ответственности, он может скрыться, угрожать участникам уголовного судопроизводства, иным путем воспрепятствовать по делу, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в вид заключения под стражу оставить Ч.А.М. без изменения, срок содержания под стражей установить исходя из сроков, необходимых суду для начала судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389-13, 389-16, 189-17, 389-20, 389-22, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 22 июня 2017 года в отношении Ч.А.М. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Меру пресечения в отношении Ч.А.М. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установить срок содержания Ч.А.М.  под стражей до 9 ноября 2017 года.

Отмена приговора по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ Гагаринского районного суда. Источник: официальный сайт Мосгорсуда.