Апелляционное определение Свердловского областного суда от 12.04.2019 по делу N 22-2563/2019 Приговор: Ст. ст. 228, 228.1 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор оставлен без изменения.
СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 апреля 2019 г. по делу N 22-2563/2019
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Г. и адвоката на приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 04 сентября 2018 года, которым
Г.,
<...> года рождения,
уроженец <...>,
ранее не судимый,
осужден:
- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы,
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на срок 9 месяцев.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно Г. назначено 15 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 9 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заключен под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 04 сентября 2018 года. В срок наказания зачтено время содержания под стражей в период с 24 по 26 июля 2017 года из расчета 1 день за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст. 53 УК РФ осужденному установлены предусмотренные законом ограничения.
По уголовному делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи о содержании приговора, доводах, изложенных в апелляционных жалобах, возражениях прокурора, выступления осужденного Г. и адвоката, поддержавших изложенные в жалобах доводы, мнение прокурора, просившей приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
приговором Г. признан виновным:
- в незаконном сбыте Т. наркотических средств - смеси, в состав которой входит синтетическое вещество "MDMB(N)-2201", являющееся производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0,37 грамма, то есть в крупном размере, 23 июля 2017 года;
- в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств - смеси, в состав которой входит синтетическое вещество "MDMB(N)-2201", являющееся производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0,66 грамма, то есть в крупном размере, в период до 24 июля 2017 года.
Преступления совершены в г. Нижнем Тагиле Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В суде первой инстанции Г. вину в совершении сбыта наркотических средств не признал, вину в хранении наркотического средства признал полностью.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Г. просит приговор отменить, его оправдать, либо вернуть уголовное дело прокурору. Полагает, что в судебном заседании был нарушен принцип равноправия сторон, поскольку суд встал на сторону обвинения в то время, как достаточных доказательств его вины не имеется.
Ссылается на то, что адвокат неоднократно приводил доказательства его непричастности к преступлению, а свидетель Т. давал непоследовательные показания, оговорил его, чтобы самому избежать ответственности.
Считает, что протокол осмотра места происшествия от 23 июля 2017 года составлен с нарушением требований закона, так как один из понятых находился в состоянии алкогольного опьянения и был знаком сотрудникам полиции.
Обращает внимание, что был задержан 23 июля 2017 года и содержался в отделе полиции без каких-либо постановлений.
В ходе следствия сотрудники оказывали на него давление, давал показания со слов сотрудников полиции В. и Х., которые задерживали Т. При этом ОРМ не проводилось, фото- и видеофиксация изъятия у него наркотиков, либо передачи их Т. не велась.
Поясняет, что был задержан в состоянии алкогольного опьянения, думал, что причиной задержания явилось именно это обстоятельство. Подписывал все, что говорили ему сотрудники полиции, что подписывал - не знал, не понимал, так как ранее к какой-либо ответственности не привлекался.
Признает себя виновным в хранении наркотических средств, и в том, что дал Т. деньги на приобретение этих наркотиков.
Указывает, что судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства наличие больной бабушки, имеющей хронические заболевания, за которой он ухаживает.
В апелляционной жалобе адвокат считает приговор незаконным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неверно применен уголовный закон, при рассмотрении дела нарушен уголовно-процессуальный закон, назначенное наказание является чрезмерно суровым.
Полагает, что суд необоснованно пришел к выводу о доказанности вины Г. в совершении преступлений, не учел обстоятельств, имеющих существенное значение по уголовному делу, дал неверную оценку показаниям свидетелей, доказательствам по уголовному делу.
Считает, что судом проигнорированы обстоятельства, на которые ссылалась защита, о недопустимости ряда доказательств, неверной квалификации действий Г., суд уклонился от приведения оснований, по которым принял одни из противоречивых доказательств и отверг другие.
Полагает, что не может быть признан допустимым доказательством протокол осмотра места происшествия - участка местности, расположенного напротив гаражных боксов, поскольку свидетель-понятой Т. пояснил, что второй понятой - М. был пьян, его знали полицейские. В ходе предварительного расследования и в суде этот свидетель не был допрошен, тем самым сторона защиты была лишена возможности проверить его незаинтересованность в исходе дела.
Указывает, что свидетель-понятой Т. после предъявления ему протокола осмотра места происшествия в судебном заседании, пояснил, что текст: "Ключница со всем содержимым упакована в пустой бумажный конверт" был дописан без него, сам он протокол не читал.
Полагает, что в нарушение ч. 3 ст. 177 УПК РФ следователь в протоколе осмотра места происшествия не указала индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов, конверты с изъятыми предметами не опечатала, не заверила подписями всех участвующих лиц.
Ссылается на то, что лицо, которым подписано задание на исследование вещества, а также лицо, которое назначено в качестве исполнителя, не принимали участия в осмотре места происшествия, что вызывает сомнение в том, что изъятое вещество было упаковано при осмотре места происшествия.
Из протокола осмотра места происшествия следует, что проводилась фотосъемка и к протоколу прилагается фототаблица. Однако в момент составления протокола фототаблица отсутствовала. Только 23 ноября 2017 года следователь Г. запросила иллюстрационную таблицу к протоколу, которая была заверена неизвестным лицом, то есть следователь в отсутствие понятых имела бесконтрольный доступ к изъятому веществу в ходе осмотра места происшествия.
Указывает, что эти обстоятельства ставят под сомнение законность протокола, а потому протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра предметов, заключение эксперта, вещественное доказательство - наркотическое средство, должны быть признаны недопустимыми доказательствами по делу.
Недопустимым доказательством является и протокол допроса подозреваемого Г., составленный с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку материалами дела подтверждается задержание осужденного 23 июля 2017 года в 16:30, а допрошен Г. в качестве подозреваемого лишь 25 июля 2017 года, то есть спустя 48 часов после фактического задержания. Полагает, что нарушен был и порядок назначения осужденному защитника, поскольку адвокат В. осуществлял защиту подозреваемого Г. не по назначению следователя, а в силу его знакомства со следователем. Просит Г. оправдать.
Кроме того, в суде апелляционной инстанции адвокат обратил внимание, что при направлении на исследование изъятого при осмотре места происшествия вещества, указан его цвет, в то время, как следователь при изъятии этот цвет не указал, что еще раз подтверждает, что вещество при изъятии не было упаковано. В качестве безусловного основания для отмены приговора указал на отсутствие подписей председательствующего и секретаря в протоколе судебного заседания от 27 июня 2018 года в т. 3 на л. д. 39.
В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель приводит доводы в обоснование законности приговора. Просит оставить его без изменения, жалобы - без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях прокурора, а также прозвучавшие в выступлениях сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Г. в незаконном сбыте наркотических средств Т. в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и правильно изложенных в приговоре.
Все доводы, выдвигавшиеся стороной защиты, аналогичные тем, которые приведены в апелляционных жалобах, в суде первой инстанции тщательно проверялись, им дана оценка и эти доводы опровергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.
Обстоятельства совершения преступлений Г. суд верно установил на основании показаний осужденного, свидетелей, справок об исследовании и заключениях эксперта, в которых определены наименование и масса наркотических средств, выводы которого не оспаривались стороной защиты, протоколов следственных действий.
Суд правомерно в основу приговора положил показания свидетеля Т. о том, что у Г. имелся перед ним денежный долг в сумме 200 - 300 рублей, который тот предложил отдать курительной смесью, на что он согласился. Наркотическое средство по указанию Г. забрал в кустах полевой ромашки напротив гаража осужденного. Убедившись, что в бумажном свертке находится курительная смесь, положил его в свою ключницу. После того, как к нему подошли двое мужчин, представившихся сотрудниками полиции, он выбросил ключницу, однако она была изъята с участием понятых, при этом сотрудниками полиции все было осмотрено и сфотографировано. Туда же подошел и Г., их вместе задержали и доставили в отдел полиции.
Более подробно об обстоятельствах приобретения наркотического средства у Г. в качестве возврата долга, свидетель Т. дал показания на предварительном следствии, будучи допрошенным в качестве подозреваемого в приобретении наркотического средства, и свидетеля - по делу в отношении Г., а также, изобличая последнего, - на очной ставке с осужденным, которые были исследованы судом и подтверждены свидетелем в ходе судебного следствия.
Показания свидетеля Т. полностью согласуются с показаниями свидетелей В. и Х., которые заметили Т. искавшим что-то на территории гаражно-строительного кооператива в зарослях травы напротив гаражного бокса. Когда он что-то поднял и отошел, они решили задержать его, поскольку подозревали в причастности к незаконному обороту наркотических средств. Тот попытался отбросить от себя предмет, оказавшийся ключницей. В ней обнаружен бумажный сверток с веществом растительного происхождения.
Согласно протоколу осмотра места происшествия - участка местности, между гаражными боксами <...> обнаружена ключница, а в ней - бумажный сверток с веществом растительного происхождения.
О том, что ключница с бумажным свертком, изъятые с места происшествия, были при этом надлежащим образом упакованы, свидетельствует запись в протоколе осмотра места происшествия, а также справка о предварительном исследовании, о том, что предметы поступили в упакованном, опечатанном виде, с оттисками круглой печатной формы, пояснительной надписью, указанием фамилии следователя и подписями понятых.
То, что данная запись в протоколе, возможно, была сделана после осмотра места происшествия, является лишь предположением свидетеля - понятого Т., который, как он пояснил, протокол не читал, полагая, что сотрудник все записывает правильно.
Вопреки доводам жалоб, протокол осмотра места происшествия от 23 июля 2017 года составлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, замечаний на протокол участниками следственного действия не подавалось. При осмотре места происшествия участвовали двое понятых, кроме того, по решению следователя, проводилось фотографирование. Показания свидетеля - понятого Т. о состоянии алкогольного опьянения, в котором находился второй понятой, суд правильно расценил, как предположение, поскольку ничем другим оно не подтверждается.
То обстоятельство, что местожительство второго понятого - М. в ходе предварительного следствия не установлено, и он не был допрошен, само по себе не влечет признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством.
То, что фотографии с места происшествия были приобщены к протоколу позднее, не влияет на достоверность и объективность фиксации местоположения и внешнего вида предметов, изъятых при осмотре. Следователь Г., приняв к производству уголовное дело, запросила из ЭКЦ МУ МВД России "Нижнетагильское" иллюстрационную таблицу к протоколу осмотра места происшествия от 23 июля 2017 года. Иллюстрационная таблица содержит сведения о технических устройствах, которыми сделаны и распечатаны фотографии, ссылку на КУСП N 7744, в рамках которого велась проверка сообщения о преступлении. Изображенные на них предметы соответствуют описанию изъятого в протоколе осмотра.
Свидетель - понятой Т., а также стороны, после осмотра протокола и иллюстрационной таблицы в суде, замечаний по поводу относимости зафиксированных в них объектов рассматриваемым событиям, не заявляли.
Соответствует указанный протокол и требованиям ст. 177 УПК РФ, согласно которым, в протоколе осмотра места происшествия индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов указываются лишь при наличии такой возможности.
В этой связи нарушений при составлении протокола осмотра места происшествия и оснований для его признания недопустимым доказательством, судебная коллегия не усматривает.
Как следует из иллюстрационной таблицы, наркотическое вещество в бумажном свертке при изъятии было осмотрено, его цвет указан и в рапорте инспектора ППСП В. от 23 июля 2017 года. А потому указание цвета вещества при направлении на исследование не свидетельствует о том, что наркотическое средство, изъятое с места происшествия, не было должным образом упаковано.
Нарушений при направлении изъятого вещества на исследование судебная коллегия не усматривает. Задание на проведение исследования вещества в рамках КУСП N 7744 подписано руководителем ОП N 18, исполнителем назначен сотрудник указанного отдела полиции, где проводилась проверка.
По результатам исследования и по заключению эксперта в свертке находилось наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0,37 грамма.
Будучи допрошенным на предварительном следствии в качестве подозреваемого, Г. показал, что на просьбу Т. отдать долг, он сослался на отсутствие денег, тогда Т. предложил покурить одурманивающей "травы", так как знал, что у него есть наркотическое средство. Он согласился взамен оплаты долга передать тому вещество в своем гараже. Дома отсыпал вещество во фрагмент бумаги, который вырвал из приложения по эксплуатации автомобиля ВАЗ 21213, у гаражного бокса передал Т. сверток с находящимся внутри наркотическим средством. Т. убрал сверток в ключницу. Позднее он увидел Т. у гаража в компании двух сотрудников полиции, ключница была брошена на землю. Приехавшие сотрудники в присутствии понятых осмотрели место, изъяли ключницу со свертком из бумаги с наркотическим средством, упаковали в бумажный конверт. Его с Т. увезли в отдел полиции.
Позднее, при допросе в качестве обвиняемого, Г. воспользовался правом ст. 51 Конституции Российской Федерации, подтвердив свои показания, данные в качестве подозреваемого.
Оценив показания Г., полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, суд правильно пришел к выводу об их объективности и правомерно положил в основу приговора.
Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии оснований не имеется. Признательные показания осужденного по имеющим значение для дела фактическим обстоятельствам согласуются с показаниями свидетеля Т., протоколом осмотра места происшествия - гаражного массива, протоколом осмотра жилища Г., где изъят пакет с веществом растительного происхождения, являющимся по заключению эксперта тем же, что и у Т. наркотическим средством - производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0,66 грамма, а также инструкция к автомобилю "Нива", фрагмент одного из листов которой, по заключению эксперта, ранее составлял единое целое с фрагментом бумаги из-под вещества, обнаруженного в ключнице Т.
Как видно из материалов дела, Г. в соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК РФ были разъяснены процессуальные права, предусмотренные ст. ст. 46, 47 УПК РФ. Осужденный был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и при последующем отказе от них, разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации. В ходе допроса Г. участвовал адвокат, что исключало возможность оказания на осужденного какого-либо воздействия.
Нарушений при назначении адвоката подозреваемому Г. не имеется, материалами дела подтверждается, что в адвокатскую контору направлена соответствующая заявка, для осуществления защиты допущен адвокат В, принявший участие в допросах подозреваемого и обвиняемого Г. на основании ордера N 343521 от 25 июля 2017 года. Таким образом, требования положений ст. 49 УПК РФ о допуске к защите адвоката соблюдены. Отказа от защитника - адвоката В. в установленном законом порядке Г. не заявлял.
Нарушения положений ст. ст. 91, 92 УПК РФ, судебной коллегией также не усматривается. 23 июля 2017 года осужденный был доставлен с места происшествия в отдел полиции, где в отношении него решался вопрос о привлечении к административной ответственности по ст. 20.21 КоАП РФ, 24 июля 2017 года вынесено постановление о возбуждении в отношении него уголовного дела и составлен протокол задержания в связи с подозрением в причастности к незаконному обороту наркотических средств, а 25 июля 2017 года Г. допрошен следователем в качестве подозреваемого.
Таким образом, оснований для признания протокола допроса Г. в качестве подозреваемого недопустимым доказательством, не имеется.
Свидетели-понятые З. и Л. - в суде, а свидетели Б. и Р. - на предварительном следствии дали показания об обстоятельствах осмотра жилища Г. и изъятии обнаруженного у него вещества растительного происхождения, а также инструкции к автомобилю "Нива".
В суде, при допросе свидетеля Т., осужденный Г. уточнил, что передал Т. наркотическое средство из рук в руки возле гаражей, однако после допроса свидетелей изложил другую версию произошедших событий, указав, что дал деньги Т. для совместного приобретения наркотического средства, тот принес курительную смесь и сам разделил ее поровну.
Судом дана оценка показаниям Г., и суд, опровергнув все доводы осужденного исследованными доказательствами по делу, обоснованно пришел к выводу, что данную версию следует расценивать как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку она не нашла своего подтверждения в ходе судебного следствия. Ни на следствии, ни в суде свидетель Т. не указывал о совместном приобретении наркотика с Г.
Показания свидетелей правильно изложены в приговоре. Все противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний и протоколов процессуальных действий, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по уголовному делу. Оснований для оговора Г. свидетелями судом не установлено и судебной коллегией также не усматривается.
Исследованные в судебном заседании доказательства проанализированы в приговоре и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, на их основании суд верно квалифицировал действия Г. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Оснований для оправдания осужденного по доводам жалобы, не имеется.
Вопреки доводам апелляционных жалоб об обвинительном уклоне суда при рассмотрении уголовного дела, а также об односторонней оценке доказательств при постановлении приговора, судебная коллегия отмечает, что дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании ст. ст. 276, 281 УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.
Все ходатайства, заявленные стороной защиты в судебном заседании, в том числе об истребовании дополнительных доказательств, допросе свидетелей, приобщении и исследовании документов, признании доказательств недопустимыми, - были предметом обсуждения участников процесса, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятого по ним решения.
Предложенные адвокатом суждения относительно оценки доказательств, содержащиеся в апелляционной жалобе, являются лишь его собственным мнением, противоречащим представленным доказательствам, и не могут рассматриваться как основание к отмене приговора, поскольку выводы суда не вызывают сомнений, оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями закона, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для правильного установления фактических обстоятельств по делу.
Доводы защиты о том, что один из протоколов судебного заседания не подписан председательствующим и секретарем на л. д. 39 т. 3, не соответствуют действительности. По окончании рассмотрения уголовного дела судом, протокол судебного заседания подписан председательствующим и секретарем л. д. 81 т. 3, что соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.
При назначении наказания суд в соответствии с требованиями уголовного закона учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступлений, данные о личности Г., влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел признание им вины на первоначальном этапе расследования уголовного дела, раскаяние, состояние здоровья.
Суд правомерно не установил исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, связанных с целями и мотивами, поведением виновного во время и после совершения преступлений, для назначения осужденному наказания с применением положений ст. 64 УК РФ не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.
Что касается доводов осужденного о том, что судом не учтено состояние здоровья его бабушки, нуждающейся в постороннем уходе, который осуществляет осужденный, то данное обстоятельство не отнесено законодателем к числу обязательно подлежащих учету в качестве смягчающих, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ. Оснований для признания данного обстоятельства смягчающим, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
С учетом данных о личности Г., который характеризуется положительно, <...>, неоднократно поощрялся за участие в общественных мероприятиях коллектива по месту работы, проживает с отцом, привлекается к уголовной ответственности впервые, однако совершил тяжкое и особо тяжкое преступления, суд правомерно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, о чем мотивированно указал в приговоре.
Правовых оснований для изменения категории преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, у суда не имелось. Оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд не установил, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Вид режима исправительного учреждения для отбывания наказания Г. - исправительная колония строгого режима - назначен верно, в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Мотивировано судом первой инстанции и назначение Г. дополнительного наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде ограничения свободы, который нуждается в контроле после освобождения из мест лишения свободы.
Доводов, не учтенных судом при постановлении приговора, стороной защиты не приведено и судебной коллегией не установлено, каких-либо нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законов, безусловно влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 04 сентября 2018 года в отношении Г. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Г. и адвоката Мастеренко В.А. - без удовлетворения.
Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК Российской Федерации.
