Постановление Президиума Кировского областного суда от 30.10.2019 N 44у-96/2019 Приговор: Ст. ст. 228, 228.1 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Постановление: Судебные акты изменены, действия осужденного переквалифицированы с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по совокупности преступлений назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
ПРЕЗИДИУМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 октября 2019 г. N 44у-96/19
Президиум Кировского областного суда в составе: …
рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Кировской области, поступившее 27 сентября 2019 года, на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 17 ноября 2017 года в отношении осужденного ФИО1 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 16 января 2018 года.
Приговором Первомайского районного суда г. Кирова от 17 ноября 2017 года
ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:
1) 15 ноября 2010 года Ленинским районным судом г. Кирова по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 2 ст. 228.1, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ст. ст. 64, 69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 26.08.2016 г. по отбытии наказания,
осужден:
- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы,
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Срок отбытия наказания исчислен с 17 ноября 2017 года с зачетом в срок отбытия наказания времени административного задержания, задержания в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и времени содержания под стражей с 30.05.2017 года по 16.11.2017 года.
ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (суммарным количеством не менее 3,18 г) и за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (гашиш (анаша, смола каннабиса) в количестве не менее 68,14 г, которые были изъяты 30.05.2017 в ходе личного досмотра).
Преступления совершены в <дата> в <адрес>.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 16 января 2018 года приговор оставлен без изменения.
В кассационном представлении заместителя прокурора области Петрова А.Ю. ставится вопрос об изменении состоявшихся по делу судебных решений в отношении осужденного ФИО1 ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
Не оспаривая осуждение ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношении наркотических средств, изъятых <дата> в ходе личного досмотра, указывает на неверную квалификацию действий осужденного по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении наркотических средств 1-(5-фторпентил)-3-(2,2,3,3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол - производное 3-(2,2,3,3 - тетраметилциклопропанкарбонил) индола; 1 - [1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил]-3,3,4 - триметил-пент-4-ен-1-он-производное 1-(1Н-индол-3-ил)-3,3,4-триметил-пент-4-ен-1-она суммарным количеством не менее 3,18 г., которые ФИО1, действуя в соответствии с преступной договоренностью с неустановленным следствием лицом, разместил в два организованных им тайника: один на земле под скамейкой возле подъезда N <адрес>, второй - в нижней части поручня лестницы, ведущей к дому N по <адрес>, о чем сообщил через сеть "Интернет" неустановленному лицу для осуществления последующего сбыта.
В обоснование доводов, ссылаясь на п. п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами...", указывает, что, согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступления, ФИО1 по поручению неустановленного следствием лица непосредственно выполнил действия, направленные на сбыт полученных наркотических средств, согласно отведенной ему роли в составе преступной группы, для чего поместил их в одиночные тайники и данные о местонахождении тайников передал этому же лицу для осуществления последующего незаконного сбыта. Однако наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия <дата>.
Доказательств того, что неустановленное следствием лицо подыскало приобретателей на указанные наркотические средства и сообщило им сведения о местонахождении тайников, не имеется. Факт передачи ФИО1 неустановленному следствием лицу сведений о месте расположения тайников с одиночными закладками наркотических средств не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку указанное лицо не является конечным приобретателем запрещенных к обороту средств. В связи с чем, действия ФИО1 следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Автор представления просит состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать действия осужденного с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, назначить наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы.
Заслушав доклад, мнение заместителя прокурора Кировской области, поддержавшего доводы кассационного представления, объяснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, адвокатов, не возражавших против доводов представления, вместе с тем заявивших, что в действиях ФИО1 имел место добровольный отказ от совершения преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, что исключает уголовную ответственность осужденного за данное преступление, президиум
установил:
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Виновность осужденного ФИО1 в совершенных преступлениях, связанных с незаконным оборотом, в том числе наркотических средств, подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в том числе: показаниями ФИО1, данными им с участием защитника на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данными протоколов личного досмотра ФИО1, досмотра транспортного средства, осмотра места происшествия, осмотра предметов, выводами заключений экспертиз, данными, полученными в ходе ОРМ, а также другими доказательствами.
Действия осужденного ФИО1 в части наркотического средства, которое было изъято у него в ходе личного досмотра, правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Вместе с тем, состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и изложенным в приговоре, в мае 2017 года ФИО1 вступил в предварительный сговор с неустановленным следствием лицом на совершение с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц. В соответствии с преступной договоренностью, <дата> в указанном неустановленным лицом посредством сети "Интернет" месте ФИО1 забрал из тайника пакеты с наркотическими средствами: 1-(5-фторпентил)-3-(2,2,3,3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол - производное 3-(2,2,3,3 - тетраметилциклопропанкарбонил) индола; 1 - [1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил]-3,3,4 - триметил-пент-4-ен-1-он-производное 1-(1Н-индол-3-ил)-3,3,4-триметил-пент-4-ен-1-она суммарным количеством не менее 3,18 г, которые в тот же день разместил в двух тайниках около <адрес> и <адрес>, передав сведения о них через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" неустановленному лицу для осуществления последующего сбыта. Однако <дата> ФИО1 был задержан и <дата> наркотические средства из оборудованных им вышеуказанных тайников были изъяты сотрудниками полиции в ходе осмотра мест происшествия.
Данные действия ФИО1 суд квалифицировал по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, мотивируя это тем, что поместив пакеты с наркотическими средствами в организованные им тайники и сообщив неустановленному следствием лицу местоположение тайников, ФИО1 тем самым осуществил незаконный сбыт наркотических средств.
С данной квалификацией согласился и суд апелляционной инстанции.
Президиум не может согласиться с правильностью такой оценки действий осужденного, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.
Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
В п. п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 (в ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъясняется, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.
При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.
Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Суд первой инстанции установил и указал в приговоре, что ФИО1 по договоренности с неустановленным следствием соучастником, забрав <дата> из тайника наркотические средства в количестве не менее 3,18 г, разместил их в два организованных им тайника, о местонахождении которых сообщил через сеть "Интернет" неустановленному лицу для осуществлениях последующего их сбыта, однако в ходе осмотра места происшествия <дата> данные наркотические средства были изъяты из тайников сотрудниками полиции.
В то же время доказательств того, что неустановленный соучастник преступной группы согласно имевшейся с осужденным договоренности подыскал приобретателя на данные наркотические средства, сообщил им сведения о местонахождении организованных ФИО1 тайников, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.
В силу ст. 14 УПК РФ, поскольку приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуются в его пользу, президиум исходит из того, что информация о местах нахождения наркотических средств не была доведена соучастником преступления до сведения потребителей.
Таким образом, несмотря на то, что ФИО1 выполнил отведенную ему роль в преступной группе, разместил наркотические средства в тайники, сообщив об этом неустановленному соисполнителю, однако информация о нахождении организованных ФИО1 двух тайников - "закладок" не была доведена до приобретателей наркотических средств по независящим от осужденного обстоятельствам.
Факт передачи ФИО1 информации о месте расположения тайников с наркотическими средствами неустановленному лицу - соисполнителю преступления не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку соисполнитель преступления не являлся приобретателем наркотических средств.
В связи с изложенным действия осужденного ФИО1 по размещению наркотических средств в количестве не менее 3,18 грамм в тайники по адресам: <адрес> подлежат переквалификации с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение за незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Приведенные защитниками в суде кассационной инстанции доводы о необходимости применения к осужденному ФИО1 положений ст. 31 УК РФ, в отношении вышеуказанных наркотических средств, которые были обнаружены с его помощью сотрудниками полиции в местах "тайников - закладок", президиум не может признать состоятельными.
Согласно ч. 1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.
Как следует из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, которые, в силу положений ст. 401.1 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ не могут быть оспорены в суде кассационной инстанции, преступление не было доведено ФИО1, который действовал в составе группы лиц по предварительному сговору, до конца не в силу добровольного отказа от совершения преступления, а по не зависящим от ФИО1 обстоятельствам, в связи с его задержанием сотрудниками полиции и изъятием наркотических средств из незаконного оборота. Сообщение ФИО1 после задержания сотрудникам полиции информации о местах расположения сделанных им "тайников-закладок" наркотических средств, не свидетельствует о наличие у осужденного добровольного отказа от преступления, предусмотренного ст. 31 УК РФ в качестве основания для освобождения от уголовной ответственности. Вместе с тем, указанное обстоятельство, а также то, что ФИО1 дал признательные показания и активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, признано судом в качестве обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.
В связи с переквалификацией действий ФИО1 на неоконченное преступление, наказание, назначенное осужденному за данное преступление, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, подлежит снижению.
Иных оснований для изменения судебных решений не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум
постановил:
Кассационное представление заместителя прокурора Кировской области удовлетворить.
Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 17 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 16 января 2018 года в отношении осужденного ФИО1 изменить.
Действия ФИО1 переквалифицировать с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
