Апелляционное определение Московского городского суда от 10.04.2019 N 10-5122/2019 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, исключена ссылка в качестве доказательств на вещественные доказательства.
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 10 апреля 2019 г. N 10-5122/19
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2018 года, по которому
М.В., ***, ранее не судимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу М.В. оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок наказания осужденному исчислен с 21 декабря 2018 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с 11 октября 2017 года по 21 декабря 2018 года.
В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Г.И.Ю., выслушав выступления осужденного М.В. и адвоката А.А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав прокурора Ф.Е.А., возражавшую по доводам апелляционных жалоб, Судебная коллегия
установила:
По приговору суда М.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере, а именно наркотического средства гашиш (анаша, смола каннабиса), в двух свертках массами 1,5 г и 1,2 г, общей массой 2,7 грамма; а также в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере, а именно в сбыте в рамках оперативно-разыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 2,2 грамма.
Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно в совершении действий, непосредственно направленных на сбыт 2 кусков наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массами 77,8 г и 97,3 г, общей массой 175,1 г, а также 2 свертков с наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массы 4,7 г (расчетная величина), которые он не смог довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В основной и дополнительной апелляционных жалобах адвокат полагает, что приговор является незаконным, необоснованным, несправедливым.
Указывает, что материалы ОРМ "проверочная закупка", являющиеся основным доказательством по сбыту наркотических средств 11 октября 2018 года следует признать недопустимыми доказательствами, так как решение о проведении ОРМ принято на основании рапорта, который не содержит данных о причастности именно М. к преступлению, сведения в рапорте не позволяют убедиться, что умысел М. на сбыт наркотических средств возник не в результате действий сотрудников полиции.
Полагает, что непричастность М. к сбыту наркотического средства Ч. 11 октября 2018 года подтверждается осмотром жилища М., где денежные средства, якобы переданные Ч. в ходе первого сбыта наркотических средств, не обнаружены.
По делу не проведено психофизиологическое исследование, чем нарушено право М. защищаться любыми не запрещенными законом способами.
Считает, что стороной обвинения не было представлено доказательств возникновения у М. каждый раз самостоятельного умысла на сбыт наркотических средств, а также доказательств, указывающих, что изъятые по месту жительства наркотики он приобрел не для личного употребления, а для сбыта, в то время как является потребителем наркотических средств.
Оценивая отношение М. к фактическим обстоятельствам дела, данные о его личности, защитник считает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым.
Защитник просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель, находит приговор законным, обоснованным, мотивированным, назначенное наказание - справедливым, и просит оставить приговор без изменения.
Осужденный М.В., выступая по доводам жалоб защитника, поддержал их в полном объеме, подтвердил свое отношение к обвинению, высказанное в суде первой инстанции, и дополнительно указал, что материалы дела содержат противоречивые сведения относительно количества изъятых по делу наркотических средств; подпись Ч. в томе 1 на л.д. 73 в протоколе очной ставки является фальшивой; понятые и сотрудники полиции в суде путались в своих показаниях, чему судом не дано оценки; показания Ч. также содержат противоречия, которые не устранены судом и должны трактоваться в пользу осужденного; показаниям следователя С. доверять нельзя.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.
Утверждения М.В. о непричастности к двум сбытам наркотических средства, хранение им наркотических средств дома не для сбыта, а для личного употребления, как и доводы апелляционной жалобы защитника, были высказаны ими при рассмотрении дела судом первой инстанции и получили при постановлении приговора надлежащую правовую оценку, с которой Судебная коллегия не может не согласиться.
Продажа М.В. Ч.И.А. 11 октября 2017 года в 19 часов 30 минут в двух свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 2,7 г, подтверждается в частности следующими доказательствами.
Допрошенный судом свидетель Ч.И.А. подтвердил приобретение у М.В. наркотического средства - гашиш в двух свертках при обстоятельствах, указанных в деле, и указал, что выйдя из подъезда М.В., следуя к метро, "скинул" эти свертки, так как увидел следовавших за ним молодых людей, после чего был задержан сотрудниками полиции.
Допрошенные судом оперативные сотрудники ОНК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве С.К.Б., Х.И.Х., Ж.К.А. сообщили, что по оперативной информации о причастности М. к сбыту наркотических средств по своему месту жительства осуществляли наблюдением за его домом, когда увидели вышедшего из подъезда ранее незнакомого Ч., который вел себя подозрительно, проследовали за ним, а после того как он что-то "скинул" задержали и вызвали на место следственно-оперативную группу. Ч. им сообщил, что в выброшенных свертках гашиш, который он приобрел у М. в его квартире.
Из протокола осмотра места, куда Ч. выброшены свертки, справки об исследовании, заключения эксперта следует, что в свертках наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 2,7 г.
Сбыт М.В. Ч.И.А. в рамках оперативно-разыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 2,2 грамма, а также покушение М.В. на сбыт 2 кусков наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), массами 77,8 г и 97,3 г, общей массой 175,1 г, а также 2 свертков с наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массы 4,7 г (расчетная величина), нашли свое объективное подтверждается в следующих доказательствах.
Оперативные сотрудников ОНК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве С.К.Б., Х.И.Х., Ж.К.А. сообщили, что Ч. после его задержания изъявил желание оказать содействие в изобличении М. в торговле наркотиками, было принято решение о проведении оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка", Ч. в нем принял участие в качестве закупщика. После того как в ходе ОРМ Ч. пробрел у М. вещество, оказавшееся впоследствии гашишем, прибывшей на место следственно-оперативной группой был произведен осмотр квартиры М.
Из материалов оперативно-разыскного мероприятия следует, что Ч. после получения от него заявления о желании оказать содействие правоохранительным органам, была выдана купюра достоинством *** рублей для приобретения двух "кусков" гашиша у Владимира, с этими денежными средствами он прибыл по месту жительства Владимира, где передал ему выданные *** рублей и получил от него кусок спрессованного вещества, которое, согласно справке об исследовании, является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 2,2 грамма,
Допрошенный судом Ч.И.А. подтвердил суду свое добровольное участие в ОРМ, его дату, время, и другие обстоятельства проведения.
Согласно протоколу осмотра квартиры М., протоколу осмотра изъятых в этом жилище предметов, справке об исследовании, заключению экспертов, в одной из комнат квартиры обнаружена денежная купюра, выданная Ч. для участия ОРМ, двое электронных весов, а также обнаружены 2 куска и 2 свертка с веществами растительного происхождения, являющиеся наркотическими средствами соответственно - гашишем (анаша, смола каннабиса) массами 77,8 г и 97,3 г, общей массой 175,1 г, каннабисом (марихуана) массами 2,1 г и 3,1 г, общей постоянной массы 4,7 г (расчетная величина).
Свидетель Г.М.М. был допрошен по обстоятельствам всех вмененных М.В. преступлений и в судебном заседании сообщил, что наряду с еще одним молодым человеком принимал участие в качестве понятого в проведении осмотра участка местности, куда Ч. были выброшены два свертка, участвовал в досмотрах, проведенных в ходе оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка", и в ходе осмотра жилища М. Свидетель подтвердил ход и результаты осмотров и досмотров, изложенные в протоколах следственных действий и в материалах оперативного мероприятия.
Судом при постановлении приговора проверено соблюдение законодательства при проведении оперативно-разыскного мероприятия в отношении М., и правильно установлено, что нарушений законодательства, ставящих под сомнение законность полученных в ходе оперативно-разыскного мероприятия доказательств, не допущено. Решение о проведении оперативно-разыскного мероприятия принято и утверждено полномочными должностными лицом, при наличии к тому оснований, то есть принято в соответствии с требованиями п. 2 ч. 2 ст. 7, ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты мероприятия предоставлены следователю по постановлению заместителя начальника полиции после их рассекречивания, то есть в соответствии с требованиями ст. 11 названного выше Федерального закона. Сведений о допущенной в отношении М. провокации при проведении мероприятия, в материалах уголовного дела, вопреки мнению защитника, не содержится. Решение о проведении мероприятии, как это следует из соответствующего постановления, принято по поступившей оперативной информации о конкретном лице, распространяющем наркотики по конкретному адресу. Именно в отношении этого лица и по указанному в постановлении об ОРМ адресу проведено мероприятие, в ходе которого оперативная информация была проверена и подтвердилась, М. был задержан за продажу наркотического средства. Каких-либо объективных данных о том, что умысел М. на сбыт Ч. наркотических средств возник в результате действий сотрудников полиции, в материалах уголовного дела не содержится. При таких обстоятельствах утверждение защитника в жалобе о допущенной в отношении М.В. сотрудниками полиции провокации преступления является надуманным. Таким образом, имеющиеся материалы оперативно-разыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, оснований для их исключения из доказательственного ряда как недопустимых не имеется.
Судом первой инстанции дана обоснованная оценка необнаружению в квартире М. иных денежных средств помимо, выданных Ч.И.В. в рамках оперативно-разыскного мероприятия, и правильно, несмотря на мнение защитника указано, что это обстоятельство не исключает сбыт М.Ч. в этот же день ранее наркотических средств за денежное вознаграждение, поскольку у М.В. имелась реальная возможность этими денежными средствами распорядиться.
Непроведение по делу психофизиологического исследования, на чем настаивает защитник в жалобе, не свидетельствует о необоснованности обвинения и постановленного в отношении М. приговора, поскольку в силу ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы, предлагаемое защитой исследование не направлено на получение по делу сведений по обстоятельствам, подлежащих доказыванию, и носит вероятностный характер, его отсутствие не препятствует оценке доказательств по правилам ст. 88 УПК РФ.
Судом предприняты достаточные меры к проверке допустимости и достоверности показаний свидетелей, иных доказательств, в частности допрошены два следователя Ч.В.В. и С.Н.А. по обстоятельствам проведения допросов, следственных и процессуальных действий. Оценив показания всех свидетелей по делу в совокупности с иными доказательствами, суд обоснованно не усмотрел нарушений законодательства при сборе доказательств и пришел к верному мнению, что показания свидетелей обвинения не содержат существенных противоречий по обстоятельствам, подлежим доказыванию, позволяют правильно установить существо обвинения, место, время и иные обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Некоторые неточности в показаниях свидетелей не относятся к существу предъявленного М. обвинения и объясняются объективными причинами, в частности особенностями памяти свидетелей, значимости для них тех или иных событий, давностью этих событий.
Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции подробно с соблюдением положений ст. 87, 88 УПК РФ проверил при постановлении приговора показания подсудимого о непричастности к сбыту, о хранении наркотических средств для личного употребления и справедливо, с приведением убедительных мотивов пришел к выводу, что показания свидетелей, материалы оперативного мероприятия, протоколы следственных действий, заключения экспертов, бесспорно, подтверждают продажу М.Ч. наркотических средств дважды 11 октября 2017 года, количество изъятых в ходе осмотра квартиры М.В. наркотических средств, значительно превышающее разовую дозу их потребления, наличие измерительных приборов, свидетельствуют об умысле М.В. на сбыт обнаруженных в квартире наркотических средств в крупном размере.
Таким образом, верно установив все значимые по делу фактические обстоятельства, суд дал им правильную правовую оценку, как преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных М.В. преступлений, влияние назначенного наказания на его исправление, а также в полной мере учел все установленные по делу данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие его наказание. Так суд учел, что М.В. не судим, на учетах в ПНД и НД не состоит, жалоб по месту жительства на него не поступало. Смягчающими наказание М.В. обстоятельствами судом признано его состояние здоровья М.В., возраст и состояние здоровья его родителей, показания матери подсудимого, охарактеризовавшей М.В. с положительной стороны. Обстоятельств, которые бы подлежали обязательному признанию смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не были таковыми признаны судом, по делу не имеется.
Суд, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, а также на данные о личности М.В., правильно назначил ему наказание, в пределах санкции статьей, по которым он осужден, с достаточной полнотой мотивировал свои выводы о возможности исправления осужденного в условиях реального отбывания наказания, невозможности применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а равно об отсутствии оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ. Правильно определен судом и вид исправительного учреждения, колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Назначенное М.В. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, отвечает целям наказания, установленным в ст. 43 УК РФ, в этой связи оснований к снижению наказания, к применению ст. ст. 64, 73 УК РФ, Судебная коллегия не находит.
Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240 - 293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.
Вместе с тем приговор подлежит изменению. Из протокола судебного заседания следует, что судом непосредственно не изучались, не осматривались вещественные доказательства, а именно: вещество растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы массой 2 г, которое является наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса); одна денежная купюра достоинством 1 000 (одна тысяча) рублей N ***; вещества растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы массой 174,7 г, которые являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса); вещества растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы постоянной общей массой 4,5 г, которые являются наркотическим средством - каннабис (марихуана); две штуки электронных весов, изъятые в ходе осмотра места происшествия в квартире М.В., по адресу г. Москва, ***.
В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ такие доказательства не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из приговора при апелляционном разбирательстве по делу. Исключение названных доказательства из перечня доказательств не ставит под сомнение обоснованность приговора, поскольку совокупность иных, имеющихся и изученных судом доказательств, является достаточной для вывода о доказанности предъявленного осужденному обвинения.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2018 года в отношении М.В. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательств на вещественные доказательства, а именно
вещество растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы массой 2 г, которое является наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса);
одна денежная купюра достоинством 1 000 (одна тысяча) рублей N ***;
вещества растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы массой 174,7 г, которые являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса);
вещества растительного происхождения оставшейся после проведения исследования и химической экспертизы постоянной общей массой 4,5 г, которые являются наркотическим средством - каннабис (марихуана);
две штуки электронных весов, изъятые в ходе осмотра места происшествия в квартире М.В., по адресу г. Москва, ***.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката А.А.В. - без удовлетворения.
