Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 12.02.2020 N 77-45/2020 Приговор: Ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Апелляционное определение отменено, материалы переданы на новое апелляционное рассмотрение.
ДЕВЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 февраля 2020 г. N 77-45/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката В.В.Б. о пересмотре приговора Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 8 июля 2019 года и апелляционного определения суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 29 августа 2019 года в отношении осужденного М.
Заслушав доклад судьи Б.С.А., выступление осужденного М., с использованием видеоконференц-связи, адвоката В.В.Б., просивших об отмене приговора и апелляционного определения, выступление прокурора Л.И.С., полагавшей апелляционное определение подлежащим отмене, судебная коллегия
установила:
по приговору Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 8 июля 2019 года,
М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, судимый:
- 14 апреля 2017 года мировым судьей судебного участка N 61 г. Нерюнгри по ч. 2 ст. 146 УК РФ к штрафу в размере 15 000 рублей, штраф оплачен 19 января 2018 года,
осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 29 августа 2019 года приговор оставлен без изменения.
М. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в г. Нерюнгри Республики Саха (Якутия), при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат В.В.Б. оспаривает состоявшиеся в отношении М. судебные решения, считая их незаконными, необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов и подлежащими отмене с направлением уголовного дела новое судебное рассмотрение иным составом суда. Обращает внимание, что в основу обвинительного приговора положены результаты оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", которые получены на основании постановления Нерюнгринского городского суда от 24 августа 2018 года. В ходе судебного разбирательства стороной защиты заявлялось ходатайство об исследовании указанного постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", однако постановление суда не было исследовано, поскольку отсутствовало в материалах уголовного дела. Таким образом, сторона защиты была лишена возможности дать оценку постановлению суда на предмет законности и обоснованности, что соответственно ставит под сомнение допустимость положенных в основу приговора таких доказательств, как протокол осмотра документов от 1 сентября 2018 года и стенограмма результатов оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров". Указывает на допущенные судом нарушения требований ст. 252 УПК РФ, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора в качестве доказательств виновности М. в сбыте наркотических средств приведены показания свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8 о том, что они ранее приобретали у М. наркотические средства, вместе с тем суд не учел, что постановлением ОМВД России по Нерюнгринскому району от 29 октября 2018 года в возбуждении уголовного дела в отношении М. по факту сбыта наркотических средств отказано на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, кроме того, суд исключил из объема предъявленного М. обвинения указания на обстоятельства незаконного приобретения и хранения наркотических средств, в связи с чем у суда отсутствовали законные основания для использования в качестве доказательств виновности М. показания свидетелей ФИО6, ФИО7 и ФИО8 Полагает, что выводы суда о виновности М. являются непоследовательными, противоречивыми и повлияли на правильную юридическую оценку действий М., которые по его мнению подлежали квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что апелляционное определение подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
По настоящему делу допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона.
Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 89 УПК РФ).
Исходя из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-разыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.
В приговоре в качестве доказательств виновности М. приведены результаты оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" и указано, что данное оперативно-разыскное мероприятие проведено на основании постановления Нерюнгринского городского суда от 5 июня 2018 года.
Согласно протокола судебного заседания (т. 4 л.д. 40) судом исследованы результаты оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" и постановление начальника ОМВД России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 24 августа 2018 года, в котором указано, что результаты данного оперативно-разыскного мероприятия получены на основании постановления Нерюнгринского городского суда от 5 июня 2018 года.
Вместе с тем в материалах уголовного дела отсутствует постановление Нерюнгринского городского суда от 5 июня 2018 года, на основании которого в отношении М. проводилось оперативно-разыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров", на что обращала внимание адвокат ФИО9, выступая в прениях сторон суда апелляционной инстанции, указывая на отсутствие возможности проверить законность и обоснованность постановления суда, ограничивающего конституционные права ее подзащитного на <данные изъяты> телефонных переговоров.
Ссылку суда апелляционной инстанции о законности получения результатов оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", без исследования в судебном заседании постановления Нерюнгринского городского суда от 5 июня 2018 года о даче разрешения на проведение данного оперативно-разыскного мероприятия, с указанием только на постановление начальника ОМВД России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 24 августа 2018 года о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты> и которое содержит информацию о постановлении суда разрешившего проведение оперативно-разыскное мероприятие, нельзя признать достаточной.
Судебная коллегия приходит к выводу, что отсутствие в материалах уголовного дела постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-разыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права ФИО1 на <данные изъяты> телефонных переговоров лишало суд возможности дать объективную оценку законности получения результатов оперативно-разыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" и соответственно их использования в доказывании, что является существенным нарушением уголовно-процессуального, повлиявшим на исход дела и основанием для отмены апелляционного определения с направлением материалов уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.
Иные доводы жалобы адвоката о допущенных судом нарушениях уголовного, уголовно-процессуального законов, в том числе положений ст. 252 УПК РФ, о необходимости квалификации действий ФИО1 по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.
С учетом характера и степени общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняется ФИО1, данных о его личности, необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 12 мая 2020 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Кассационную жалобу адвоката В.В.Б. удовлетворить частично.
Апелляционное определение суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 29 августа 2019 года в отношении осужденного М. отменить.
Материалы уголовного дела в отношении М. передать на новое апелляционное рассмотрение в Верховный Суд Республики Саха (Якутия) иным составом суда.
Избрать в отношении М., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 12 мая 2020 года.
