Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 21.04.2020 N 77-648/2020 Приговор: Ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, действия переквалифицированы на ст. ст. 30, 228.1 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 апреля 2020 г. N 77-648/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного К. - адвоката Н.В.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Уфы от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовными делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 23 сентября 2019 года.
Приговором Октябрьского районного суда г. Уфы от 19 июля 2019 года
К., ***,
осужден п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания исчислен с 19 июля 2019 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором определена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовными делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 23 сентября 2019 года приговор изменен путем указания на исчисления срока отбытия наказания со дня вступления приговора в законную силу, в остальной части приговор оставлен без изменений.
Заслушав доклад судьи Ж.А.С., выступления защитника осужденного К. - адвоката С.А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора П.Я.А., полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению, назначенное осужденному наказание - снижению, судебная коллегия
установила:
К. признан виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено <дата> в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник осужденного К. - адвокат Н.В.А., не оспаривая выводов суда о виновности осужденного, указывает что, квалификация действий К. является неверной, поскольку осужденный получил наркотическое средство в расфасованном виде из одного места и помог в осуществлении тайников-закладок. Места осуществления закладок не были оговорены, К. делал закладки по своему усмотрению, после чего координаты сразу же передал девушке по имени М. Доказательств того, что осужденный сообщил потенциальным покупателям адреса закладок, материалы дела не содержат, действия К. не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, что исключает в действиях осужденного наличие оконченного состава преступления. Вывод суда о совершении К. преступления "группой лиц" основан на предположении и не подтверждается материалами дела. Указывает, что К. владельцем наркотических средств не являлся, наркотические средства для своих нужд не приобретал, а лишь осуществил действия по их закладке. Обращает внимание, что осужденный указывал установочные данные М., ее местожительство, номер телефона, однако личность М. установлена не была, мероприятий по установлению ее личности не проводились, а в ходатайстве о ее допросе безосновательно отказано. На приговор было подано апелляционное представление, в котором прокурор просил действия К. переквалифицировать, однако, впоследствии, оно было отозвано и не оглашено в суде апелляционной инстанции, чем нарушено право осужденного донести до суда свое мнение в целях защиты, что существенно повлияло на суровость наказания. Полагает, что о причастности к незаконной деятельности К. сотрудникам полиции сообщала М., телефонные переговоры прослушивались с ее согласия, а ее действия контролировались правоохранительными органами. Указывает, что судом не дано оценки показаниям осужденного в судебном заседании, чем нарушено требование ст. 307 УПК РФ. Ссылается на то, что в качестве доказательства вины осужденного в основу приговора положено заключение компьютерной экспертизы N от <дата>, однако данное заключение не оглашалось и не исследовалось, осужденный К. по данному заключению не допрашивался. Полагает, что протокол осмотра телефона осужденного, следует признать недопустимым доказательством, так как он выполнен следователем в отсутствие специалиста-криминалиста и понятых. Считает, что с учетом личности К. судом назначено чрезмерно суровое наказание. На основании изложенного просит состоявшиеся судебные решения изменить, действия К. переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание.
Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302 - 309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного К. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.
Виновность К. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе показаниями самого осужденного К. о том, что по просьбе знакомой по имени М. разместил наркотическое средство в тайниках-закладках; показаниями свидетелей Т.А.М., А.И.А., Г.А.И., Г.К.К. об обстоятельствах задержания К., изъятия у него телефона с фотографиями тайников-закладок, обнаружения наркотических средств в местах, указанных К.; показаниями свидетелей Г.Р.Ш., С.С.А., Г.А.З., участвовавших в качестве понятых при изъятии наркотиков из указанных К. тайников-закладок; протоколами осмотров мест происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотики из оборудованных осужденным тайников-закладок; протоколом осмотра изъятого у К. телефона, в котором обнаружена переписка осужденного в приложении "***" с сообщениями от осужденного с изображениями, описаниями и координатами оборудованных им тайников-закладок с наркотиками, полученными им сообщениями о месте нахождения наркотического средства, стоимости одной закладки; справками и заключениями эксперта о составе и массе наркотических средств, на сбыт которых был направлен умысел осужденного.
Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.
Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными.
Данные доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.
Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. Приведенные в приговоре доказательства были проверены и исследованы в ходе судебного следствия (в том числе, вопреки доводам кассационной жалобы, и заключение эксперта N от <дата>, сведения о чем имеются в протоколе судебного заседания), суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными.
В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, приведены.
Вопреки доводам кассационной жалобы, судом в основу приговора, наряду с иными доказательствами, обоснованно положен протокол осмотра предметов - изъятого у К. телефона. Данное следственное действие в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ было проведено без участия понятых с применением технических средств фиксации хода и результатов следственного действия - фотосъемки. Предусмотренных уголовно-процессуальным законом обстоятельств, свидетельствовавших бы о необходимости обязательного участия в проведении осмотра специалиста, в данном случае не имелось. Высказанный в судебном заседании суда кассационной инстанции адвокатом С.А.В. довод о возможности проведения данного следственного действия лишь с разрешения суда основан на неверном толковании уголовно-процессуального закона.
Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было. Все заявленные сторонами ходатайства были судом рассмотрены с указанием основанных на законе мотивов принятых решений.
В связи с доводами кассационной жалобы о неверной квалификации содеянного осужденным судебная коллегия отмечает следующее.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что умысел К. был направлен на незаконный сбыт наркотических средств с приведением убедительных мотивов принятого в данной части решения. Мотив, которым осужденный руководствовался, осуществляя незаконный сбыт наркотических средств, вопреки доводам кассационной жалобы, на квалификацию его действий не влияет.
Поскольку судом достоверно установлено, что К. размещал в тайники-закладки полученные им наркотические средства, предназначенные для потребителей наркотиков, а следовательно, являлся исполнителем преступления, довод о необходимости квалификации его действий со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ следует признать несостоятельным.
Вывод о совершении К. преступления группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе показаниями самого осужденного о том, что по просьбе девушки по имени М. он забрал наркотики из "закладки" в указанном ею месте, разложил наркотики по тайникам-закладкам, а информацию об их месте направил М., протоколом осмотра телефона К. с информацией о его переписке по поводу сбыта наркотиков. Неустановление органами предварительного следствия личности соучастника преступления не препятствовало суду в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ постановить приговор в отношении К. в рамках предъявленного ему обвинения.
Поскольку судом достоверно установлено, что при выполнении объективной стороны преступления К. использовалась сеть Интернет, оснований не согласиться с выводом о наличии в его действиях квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационной сетей (включая Интернет)" не имеется.
Должным образом мотивированы и выводы суда о том, что умысел К. на незаконный сбыт наркотических средств возник независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, а доводы кассационной жалобы об обратном, основанные на утверждении о том, что девушка по имени М. действовала под контролем сотрудников полиции, голословны и какими-либо доказательствами не подтверждены.
Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводом кассационной жалобы о том, что К. совершено покушение на преступление.
В соответствии с п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Квалифицируя действия осужденного К., связанные с размещением "закладок" наркотических средств, как оконченное преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд в приговоре указал, что К., вступив в сговор с неустановленным лицом, получив от него сообщение о месте тайника-закладки с наркотическим средством, приобрел в тайнике-закладке наркотическое средство, содержащее в своем состава ***, являющееся производным наркотического средства ***, общей массой не менее 10,176 грамма, в последующем, до <дата> разместил в потайных местах закладках, после чего месторасположение закладок отправил сообщением в "***" информационно-телекоммуникационной сети Интернет неустановленному лицу под именем пользователя "***", тем самым совершил его незаконный сбыт.
Вместе с тем из материалов дела усматривается, что в ходе осмотров мест происшествия, наркотические средства общей массой 10,176 грамма были изъяты сотрудниками полиции, при этом доказательств того, что сведения о местонахождении тайников-закладок были переданы непосредственным приобретателям наркотического средства, материалы дела не содержат.
Сам факт передачи информации о месте расположения тайника-закладки другому лицу не свидетельствует об окончании сбыта, поскольку в данном случае другое лицо является соисполнителем преступления, а не приобретателем наркотического средства.
При таких обстоятельствах следует признать, что преступление К. и неустановленным лицом, совершившими умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Таким образом, судом первой инстанции при квалификации совершенного К. преступления как оконченного допущены оставленные без внимания судом апелляционной инстанции существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, что в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора и апелляционного определения путем переквалификации действий осужденного с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Внося в приговор изменения в части квалификации действий осужденного К., судебная коллегия, руководствуясь ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, назначает ему наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, обстоятельств его совершения, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, которые были исследованы судом первой инстанции с достаточной полнотой, а также учитывает наличие указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, применяя положения ч. 1 ст. 62 УК РФ в связи с наличием предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств (явка с повинной, активное способствование расследованию преступлений) при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
При этом описательно-мотивировочную часть приговора необходимо дополнить указанием на назначение наказания с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ в связи с совершением К. покушения на преступление.
В связи с изложенными выше обстоятельствами судебная коллегия полагает, что цели наказания в виде восстановления социальной справедливости и дальнейшего исправления осужденного К. будут достигнуты лишь при изоляции его от общества, а потому считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, без назначения дополнительного наказания, не усматривая оснований для применения ст. 73 УК РФ.
Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории совершенного К. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.
В апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, в части выводов о доказанности вины осужденного, а также правильности квалификации его действий и справедливости назначенного наказания в той части, в которой судебной коллегией не вносятся изменения, приведены убедительные мотивы принятого решения.
При этом оснований для рассмотрения апелляционного представления, отозванного его автором до начала судебного заседания, у суда апелляционной инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, в соответствии с ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ не имелось.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ,
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Уфы от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовными делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 23 сентября 2019 года в отношении К. изменить.
Переквалифицировать действия осужденного К. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на назначение К. наказания с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Назначить К. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части указанные судебные решения в отношении К. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного К. - адвоката Н.В.А. удовлетворить частично.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
