Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 12.11.2020 N 77-942/2020 Приговор: По ч. 2 ст. 290, пп. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (получение взятки). Определение: Дело направлено на новое рассмотрение.
ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 ноября 2020 г. N 77-942/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление первого заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО6 на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ.
Заслушав доклад судьи Ж.А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления, выступления прокурора В., поддержавшего доводы кассационного представления, мнения оправданного Э. и адвоката Т.А.Ю. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия
установила:
по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ
Э., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> несудимый, оправдан по ч. 2 ст. 290 и п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на основании пункта 1 части 2 статьи 302 УПК РФ ввиду не установления событий преступлений.
Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ оправдательный приговор оставлен без изменения.
В кассационном представлении заместитель прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО6, не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными. Считает, что суд неверно дал оценку результатам оперативно-розыскной деятельности, которые соответствовали Федеральному закону от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным приказом МВД России. Так, суд незаконно и необоснованно признал недопустимыми доказательствами распоряжение о проведении гласного мероприятия "Обследование помещений" N от ДД.ММ.ГГГГ, протокол сбора образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ; протокол обследования помещения от ДД.ММ.ГГГГ; компакт-диск с результатами ОРД в отношении Э.; марлевый тампон со смывом с правой руки Э.; марлевый тампон со смывом с левой руки Э.; 6 билетов Банка России достоинством по 5000 рублей каждая с серийными номерами: <данные изъяты>; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; заключение химической и технико-криминалистической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение фоноскопической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ; показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10, данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, поскольку они являются производными от основного негласного оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", материалы по которому не были рассекречены в установленном законом порядке. Иные доказательства обвинения суд посчитал не имеющими "доказательственной нагрузки", а показания ФИО11 - недостаточными для признания Э. виновным по предъявленному обвинению. Выводы суда первой инстанции не соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что не всякое формальное нарушение является основанием признания доказательства недопустимым, а только такое существенное нарушение, которое связано с нарушением порядка собирания и закрепления. Решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств суд должен мотивировать и указать об этом в приговоре. Суд первой инстанции признавая заключения экспертиз, показания свидетелей и протоколы следственных действий недопустимыми доказательствами, в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ, не дал им оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не указал нормы закона, которые были нарушены следователем при их собирании и закреплении. Выводы суда первой инстанции о том, что акты оперативно-розыскных мероприятий переданы следователю без их рассекречивания, не подтверждаются материалами дела, рассмотренными в судебном заседании. Полагает, что сведения, содержащие государственную тайну и указанные в ст. 12 ФЗ N, сами по себе результатами ОРД не являются и не подлежат приобщению к материалам уголовного дела. В то же время результаты ОРД, содержащие лишь информацию о наличии или отсутствии признаков преступления и о других обстоятельствах, имеющих значение для принятия процессуальных решений в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, государственную тайну не содержат, а поэтому не подлежат рассекречиванию. В данном случае постановлением от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденным заместителем министра ВД по КЧР, было решено провести ОРМ "Оперативный эксперимент" путем пометки и передачи денежных средств в размере 30 000 рублей ФИО11 в присутствии представителей общественности для последующей передачи Э. с целью документирования факта получения взятки. Это постановление было рассекречено постановлением заместителя министра ВД по КЧР от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" были составлены акты о передаче ФИО11 денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, о передаче ФИО11 специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, об изъятии у ФИО11 специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ. В данном случае выводы суда первой инстанции о том, что указанные акты подлежали рассекречиванию, не соответствуют требованиям закона, поскольку они не содержали в себе каких-либо сведений, содержащих государственную тайну. Также не соглашается с выводами суда в части оценки иных доказательств обвинения: распоряжения о проведении гласного мероприятия обследование помещений N от ДД.ММ.ГГГГ, протокола сбора образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ; протокола обследования помещения от ДД.ММ.ГГГГ; компакт-диска с результатами ОРД в отношении Э.; марлевого тампона со смывом с правой руки Э.; марлевого тампона со смывом с левой руки Э.; 6 билетов Банка России достоинством по 5000 рублей каждая с серийными номерами: <данные изъяты>; протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; заключения экспертов химической и технико-криминалистической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ; заключения эксперта фоноскопической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ; распоряжения о проведении гласного мероприятия обследование помещений N от ДД.ММ.ГГГГ; указывает, что требования ч. 1 ст. 88 УПК РФ не предусматривают возможность освобождения суда от оценки представленных доказательств лишь на том основании, что они являются "производными" от других доказательств по делу. Апелляционная инстанция согласилась с незаконными выводами суда первой инстанции о невиновности Э. по ч. 2 ст. 290 УК РФ, приведенных выше, при этом привела дополнительные доводы. Считает, что выводы апелляционной инстанции о нарушении прав Э. на защиту, об отсутствии оснований для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, о нарушении ст. 89 УПК РФ при передаче вещественного доказательства следователю, а также о невозможности проверки наличия со стороны ФИО11 провокации и подстрекательства к совершению преступления не соответствуют действительности, не подтверждаются материалами уголовного дела, противоречат нормам материального и процессуального права. Обращает внимание на то, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий послужило заявление ФИО11, из которого усматривалось, что директор образовательного учреждения Э. вымогает у нее денежные средства в размере 30 000 рублей за перевод ее дочери в колледж, т.е. о том, что конкретным лицом готовится преступление средней тяжести. Законодательство об оперативно-розыскной деятельности не требует дополнительного сбора сведений о коррупционной деятельности предполагаемого преступника в подтверждение информации, изложенной в заявлении о подготавливаемом преступлении. Согласно материалам уголовного дела объяснение у Э. отобрано в рамках проведения проверки в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, а смывы с рук ФИО12 даны добровольно в ходе гласного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" в рамках ст. 6 ФЗ N. Уголовное дело в отношении Э. по ч. 2 ст. 290 УК РФ возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, задержан в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ он был ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, в соответствии со ст. 46 УПК РФ, он не находился в статусе подозреваемого на период проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Согласно заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N Э в представленной на исследование записи, признаков монтажа, нарушений непрерывности записи, изменений, привнесенных в процессе записи, или после ее окончания, не обнаружено. Вопреки выводам суда апелляционной инстанции акт оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ и акт о вручении и изъятии технических средств от ДД.ММ.ГГГГ являются гласными мероприятиями, не должны содержать информацию, составляющую государственную тайну. В части оправдания Э. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, считает, что выводы суда о невиновности подсудимого не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Суд, оценивая показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, указал, что их показания не соответствуют установленным судом обстоятельствам, в частности исследованным вещественным доказательствам. Более того, иных доказательств, кроме как показаний указанных свидетелей о том, что Э. получил у ФИО13 денежные средства в размере 200 000 рублей в виде взятки за прием ФИО13 на работу преподавателем биологии в РГБОУ "Карачаево-Черкесский медицинский колледж" (далее - Учреждение) не имеется.
Оправданный Э. и его защитник - адвокат Т.А.Ю. в своих возражениях считают оправдательный приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просят судебные решения оставить без изменения.
Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационного представления и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если при его постановлении суд исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свои решения.
В соответствии с ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется в случаях, если не установлено событие преступления, подсудимый не причастен к совершению преступления, в деянии подсудимого отсутствует состав преступления.
Принимая решение об оправдании Э. по преступлению, предусмотренному п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, суд в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ сделал вывод о том, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, подтверждающих событие данного преступления.
Данный вывод суд сделал на основе исследованных в судебном заседании доказательств, в частности показаний подсудимого, который отрицал свою вину, свидетелей ФИО13 и ФИО14, протоколов следственных действий, других письменных документов.
Вопреки доводам кассационного представления, им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.
Суд, дав оценку показаниям ФИО13 и ее матери - ФИО14 пришел к обоснованному выводу о том, что их показания не соответствуют установленным судом обстоятельствам. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что ДД.ММ.ГГГГ Э. получил от ФИО13 взятку не имеется.
При оценке доказательств суд руководствовался требованиями ст. 302 УПК РФ, согласно которой обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Принимая во внимание изложенное и учитывая, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства убедительных доказательств виновности Э. в совершении преступления предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ не собрано, суд обосновано постановил в этой части оправдательный приговор.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения в части оправдания Э. по ч. 2 ст. 290 УК РФ имеются.
Проверив материалы дела, доводы кассационного представления судебная коллегия считает приговор суда в части осуждения Э. по ч. 2 ст. 290 УК РФ незаконным, а выводы суда об отсутствии события преступления не основаны на материалах уголовного дела.
Выводы суда о признании в качестве недопустимых доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, материалы по которому не были рассекречены в установленном законом порядке, не основаны на требованиях закона.
Судом установлено, что к результатам негласного оперативного мероприятия "Оперативный эксперимент", произведенного на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ, имеющего гриф секретности, относятся: итоговый документ такого оперативного мероприятия как акт оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ, акт личного досмотра, досмотра вещей находящихся при физическом лице, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ, акт химической обработки и вручения денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, акт передачи технических средств от ДД.ММ.ГГГГ, акт изъятия технических средств от ДД.ММ.ГГГГ.
Считая, что данные материалы надлежащим образом не были рассекречены перед представлением их органу предварительного расследования, усмотрев в этом существенное нарушение требований Федерального закона N 144-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ "Об оперативно-розыскной деятельности", суд должным образом не мотивировал свое решение в этой части, не сослался на требования закона и необоснованно признал в качестве недопустимых доказательств: распоряжение о проведении гласного мероприятия "обследование помещений" N от ДД.ММ.ГГГГ, протокол сбора образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ, протокол обследования помещений от ДД.ММ.ГГГГ; вещественные доказательства компакт-диск с результатами ОРД в отношении Э., марлевые тампоны, 6 билетов Банка России достоинством 5000 рублей, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, заключение экспертов химической и технико-криминалистической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта фоноскопической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. К недопустимым доказательствам относятся доказательства, полученные с такими нарушениями, которые указаны в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
Признанные судом недопустимыми доказательства не относятся к случаям, указанным в ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)" указано, что при рассмотрении ходатайства о признании доказательств недопустимыми в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд должен выяснять, в чем конкретно выразилось нарушение уголовно-процессуального закона. Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Таким образом, в силу приведенных положений закона и правовой позиции Верховного Суда РФ, суд, признавая то или иное доказательство недопустимым, должен указать, в чем конкретно выразилось нарушение, какие именно нормы процессуального закона были нарушены. Однако принимая решение о признании вышеуказанных доказательств недопустимыми суд в своем решении на нормы закона не сослался.
Кроме того, приведенные требования закона при оценке доказательств судом первой инстанции соблюдены не были в части признания заключения экспертиз, показания свидетелей и протоколы следственных действий недопустимыми доказательствами, суд, в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ, не дал им оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не указал нормы закона, которые были нарушены следователем при их собирании и/или закреплении.
Несоблюдение требований закона, предъявляемых к содержанию приговора суда, отсутствие оценки исследованным в судебном заседании доказательствам, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного акта.
При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции согласно ст. 389.9 УПК РФ проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора указанные нарушения не выявил и не устранил, кроме того привел дополнительные мотивы, по которым посчитал необходимо было оправдать Э., однако вопреки требованиям п. 5 ч. 5 ст. 389.20 УПК РФ апелляционный оправдательный приговор не вынес.
Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, и служат основанием для отмены приговора и апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное и принять решение, отвечающее требованиям закона.
Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
оправдательный приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Э. по ч. 2 ст. 290 УК РФ отменить, передать уголовное дело в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Избрать в отношении Э. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
