Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.10.2020 N 77-1796/2020 Приговор: По пп. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; покушение). Определение: Акты изменены, в срок лишения свободы зачтен день фактического задержания осужденного.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 27 октября 2020 г. N 77-1796/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе …
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката К.С.В. в защиту осужденного Щ. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 июня 2020 года в отношении Щ.
Заслушав доклад судьи Я.Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы, поданных на жалобу возражений, выступления осужденного Щ. и его защитника - адвоката К.С.В., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Ч.Г.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия,
установила:
по приговору Перовского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2020 года,
Щ., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежавшем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 20 февраля 2020 года до вступления приговора в законную силу и время содержания под стражей с 7 по 8 мая 2019 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 июня 2020 года приговор изменен:
- исключена из его описательно-мотивировочной части как на доказательство по делу ссылка суда на показания свидетелей ФИО6 и ФИО7 в части объяснений ФИО1 о причастности к незаконному сбыту наркотических средств;
- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачтено Щ. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 23 сентября 2019 года по 27 ноября 2019 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
По приговору суда Щ. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
Преступление совершено им 6 мая 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат ФИО8 с судебными решениями не соглашается, считает их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование доводов жалобы указывает на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора. Ссылаясь в жалобе на протоколы осмотра места происшествия, протокол личного досмотра Щеголева и его чистосердечные признания, указывает на нарушение права на защиту в связи с тем, что в протоколах осмотра места происшествия, чистосердечных признаниях Щеголева отсутствуют разъяснения положений ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции РФ; в протоколе личного досмотра Щеголева отсутствует его подпись в графе с разъяснением ст. 51 Конституции РФ. Считает, что указанные процессуальные документы получены путем применения к Щеголеву недозволенных методов ведения следствия. Отмечает нарушения права защиту обвиняемого при предъявлении ему обвинения, поскольку следователь разъяснил Щеголеву права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ (п. 16 ч. 3 ст. 47 УПК РФ и п. 17 ч. 3 ст. 47 УПК РФ) в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 325-ФЗ, между тем в момент предъявления обвинения ст. 47 УПК РФ действовала в редакции от 29 июля 2018 года N 228-ФЗ. Указывает на не разъяснение Щеголеву прав, предусмотренных ч. 2 ст. 62 УК РФ, ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ, что, по мнению автора жалобы, нарушило его право на защиту. Обращает внимание на фактическое задержание Щеголева 6 мая 2019 года и составление протокола задержания по истечении трех часов после его фактического задержания. Оспаривает принятое во внимание судом время составления протокола осмотра места происшествия, и считает заинтересованным лицом свидетеля Я., пояснившую о допущенной ею технической ошибке при составлении протокола. Не соглашается с объемом изложения в приговоре показаний Щ., считает, что таким образом суд проигнорировал показания подсудимого. Отмечает недоказанность наличия у Щеголева умысла на сбыт наркотических средств. Оспаривает заключение судебной психиатрической экспертизы, считает его неполным и необъективным. Указывает на несоответствие текста приговора редакции, которая была провозглашена судом, поскольку при оглашении приговора суд не произносил ссылки на тома и листы дела, во фразу "место, время и способ" добавил слово "место" и исключил слово "точно" из фразы прокурора. Считает, что в резолютивной части суд дописал разъяснение порядка и срока обжалования приговора и право воспользоваться помощью защитника. Отмечает, что указанные доводы были изложены в апелляционной жалобе, однако суд апелляционной инстанции избирательно применил нормы закона; высказал ошибочное суждение о праве на адвоката с момента составления протокола о задержании в рамках уголовного дела; пришел к незаконным выводам о соблюдении следователем положений ст. 47 УПК РФ в той редакции, которая непосредственно касалась Щеголева на данной стадии досудебного производства; признал законными действия сотрудников полиции, составивших протокол задержания Щеголева по истечении трех часов с момента его фактического задержания; оставил без внимания недоказанность умысла Щеголева на сбыт наркотиков; высказался об устранении судом технической ошибки при составлении протокола осмотра места происшествия и компетентности врачей, составивших заключение судебно-психиатрической экспертизы; необоснованно отклонил довод о несоответствии текста приговора той редакции, которая была провозглашена, отказав в прослушивании аудио и видео записи провозглашения приговора. Просит состоявшиеся в отношении Щеголева судебные решения отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение или на новое апелляционное рассмотрение, либо возвратить дело прокурору.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО9 указывает на законность, обоснованность и справедливость состоявшихся судебных решений, просит оставить их без изменения, жалобу - без удовлетворения.
Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на жалобу возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о доказанности вины осужденного Щ. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре и не вызывает сомнений в своей объективности и правильности.
Вина Щ. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере подтверждается показаниями свидетелей ФИО6, ФИО10 об обстоятельствах задержания Щ., его личного досмотра, производства осмотра мест происшествия; показаниями свидетеля ФИО11 об участии в качестве понятого при проведении осмотров мест происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки с веществом; показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которого был изъят сверток с веществом, а также личного досмотра Щ., в ходе которого были обнаружены и изъяты пять свертков с веществом, мобильный телефон и весы.
Показания свидетелей обвинения согласуются с исследованными в судебном заседании письменными доказательствами по делу, в частности: протоколами осмотра места происшествия; протоколом личного досмотра Щ.; справками об исследовании и заключениями экспертов о наркотической природе обнаруженного и изъятого вещества; протоколом осмотра изъятого у Щ. сотового телефона.
Всем доказательствам, приведенным в приговоре, в том числе показаниям Щ. о непричастности к совершению преступления, за которое он осужден, суд дал правильную оценку, изложив в приговоре мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Дословного и полного изложения в приговоре показаний допрошенных в судебном заседании лиц, в том числе подсудимого, уголовно-процессуальный закон не требует.
Судом тщательно проверено и обоснованно оставлено без удовлетворения ходатайство стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, поскольку доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ не допущено.
Вопреки доводам жалобы протоколы осмотра места происшествия соответствуют требованиям УПК РФ, их содержание согласуется с приложенными фототаблицами и подтверждается показаниями допрошенных в судебных заседаниях свидетелей. Всем участникам осмотров, в том числе Щ., были разъяснены их права, что подтверждено подписями участников этих следственных действий в протоколах.
Суд правильно пришли к выводу о том, что несоответствие во времени составления одного из протоколов осмотра места происшествия является технической ошибкой, которая не влияет на фактические обстоятельства дела и доказанность вины осужденного, кроме того данные противоречия были устранены судом путем допроса ФИО7, составившей указанный протокол. При этом заинтересованности свидетеля ФИО7 в исходе дела, судом не выявлено.
Досмотр Щ. проведен сотрудниками полиции на основании ч. 3 ст. 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", предоставляющей должностным лицам органов внутренних дел при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, право производить досмотр граждан, транспортных средств и перевозимых грузов; Щеголеву была разъяснена ст. 51 Конституции РФ; о нуждаемости в адвокате он не заявлял, против проведения досмотра не возражал; по результатам досмотра составлен соответствующий протокол, который все участвующие лица заверили своими подписями; содержание протокола досмотра не противоречит положениям ст. ст. 166, 180 УПК РФ.
Вопреки утверждениям в жалобе право на защиту Щ. не нарушено, поскольку ч. 3 ст. 49 УПК РФ прямо закрепляет, что защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. При этом Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что по смыслу положений ст. ст. 157, 164, 177 УПК РФ, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний.
Чистосердечные признания Щ. (т. 1 л.д. 111, 127, 144), вопреки доводам адвоката, не учитывались судом в качестве доказательств его виновности в совершении преступления, за которое Щ. осужден, поэтому оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда не имелось. При этом следует отметить, что написание Щ. заявлений о совершенных деяниях послужило основанием для признания в его действиях смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 62 УК РФ (активное способствование раскрытию и расследованию преступления), что повлекло применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, предусматривающих льготные условия назначения наказания осужденному.
Судом проверялись доводы защиты о применении сотрудниками полиции в ходе следствия недозволенных методов в отношении Щ., и они мотивированно опровергнуты, в том числе со ссылкой на проведенную в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ проверку, по результатам которой в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц отказано.
Суждения в жалобе о различных редакциях ст. 47 УК РФ являются несостоятельными, поскольку пункт 16 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, на который адвокат ссылается в жалобе, на момент предъявления обвинения Щ. и в настоящее время действует в редакции Федеральных законов от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ, от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ.
Право знакомиться с аудиозаписью протокола судебного заседания (п. 17 ч. 4 ст. 47 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 июля 2018 года N 228-ФЗ) подлежит разъяснению подсудимому в судебном заседании при рассмотрении дела по существу.
Не основаны на законе доводы адвоката о не разъяснении осужденному прав, предусмотренных ч. 2 ст. 62, ст. ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ, поскольку положения части 2 статьи 62 УК РФ (назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения), статьи 64 УК РФ (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление), статьи 73 УК РФ (условное осуждение) - регламентируют правила назначения наказания. Статья 80.1 УК РФ (освобождение от наказания в связи с изменением обстановки) - распространяется на лиц, впервые совершивших преступление небольшой или средней тяжести.
Анализ исследованных и приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства и, с учетом мнения прокурора, правильно квалифицировал его действия Щ. по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств, вопреки утверждениям в жалобе, достоверно установлен совокупностью исследованных судом доказательств, согласно которым Щ., не являясь потребителем наркотических средств, приобрел наркотическое средство, расфасованное в удобные для сбыта упаковки, намереваясь осуществить их закладки в тайники, при этом часть свертков заложил в тайники, сфотографировав места закладок, а с остальными свертками был задержан сотрудниками полиции, сбросив при задержании один из имеющихся при нем свертков с наркотическим средством.
Доводы жалобы о допущенных сотрудниками полиции нарушениях уголовно-процессуального закона при задержании Щ. не влияют на законность, обоснованность и справедливость приговора - как судебного акта, которым разрешен вопрос о виновности подсудимого с назначением наказания.
Решение суда о вменяемости Щ. основано на материалах дела, данных о его личности, анализе его поведения во время совершения преступления и в судебном заседании, а также с учетом выводов, изложенных в заключении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, которое вопреки доводам жалобы адвоката, составлено компетентной комиссией врачей-специалистов с учетом исследования личности осужденного и иных обстоятельств, необходимых для разрешения данного вопроса, поэтому правильно признано судом объективным.
Наказание Щ. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера, степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
При назначении наказания судом в полной мере учтены смягчающие обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики и другие положительные данные о личности Щ., состояние здоровья, молодой возраст, наличие родственников и других лиц, нуждающихся в его помощи состояние их здоровья. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Выводы о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.
Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, судебная коллегия не усматривает.
Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденному назначен правильно.
Нарушений конституционных либо процессуальных прав участников процесса и принципа состязательности сторон, необоснованных отказов сторонам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела и повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено.
При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом тщательно проверены доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, в том числе аналогичные изложенным адвокатом ФИО8 в кассационной жалобе. Все доводы жалоб получили оценку в решении суда апелляционной инстанции с указанием мотивированных выводов о законности, обоснованности и справедливости приговора в той части, в которой его не коснулись принятые изменения об исключении из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на показания свидетелей К. и Я. в части объяснений Щеголева о причастности к незаконному сбыту наркотических средств и о зачете Щеголеву в срок лишения свободы времени его содержания под стражей с 23 сентября по 27 ноября 2019 года. Судебная коллегия находит правильными внесенные судом апелляционной инстанции изменения.
Вопреки доводам жалобы судом апелляционной инстанции тщательно проверены и обоснованно отвергнуты доводы адвоката о несоответствии текста приговора той редакции, которая была провозглашена судом, с изложением в судебном решении мотивированных выводов, с которыми судебная коллегия соглашается, поскольку не оглашение судом листов дела при провозглашении приговора, добавление слово "место" и исключение слова "точно", как об этом указывает адвокат в своей жалобе, не свидетельствуют о несоответствии приговора оглашенной судом редакции.
Правом на обжалование приговора и участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат и осужденный воспользовались.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих безусловную отмену судебных решений, судами не допущено.
В то же время состоявшиеся в отношении Щ. приговор и апелляционное определение подлежат изменению в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ - в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшим на исход дела.
Так, согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.
По смыслу взаимосвязанных положений ч. ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.
Данные требования уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций выполнены не в полной мере.
Суды первой и второй инстанций, определяя период содержания осужденного под стражей, подлежащий зачету в срок лишения свободы, исходили из даты, указанной в протоколе задержания Щ. - с 7 мая 2019 года по 8 мая 2019 года, и времени содержания под стражей со дня провозглашения приговора до его вступления в законную силу.
Однако из материалов дела следует, что фактически Щ. был ограничен в свободе передвижения с 6 мая 2019 года, о чем свидетельствуют протоколы осмотров мест происшествия с участием Щ., протокол его личного досмотра.
С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым день задержания Щ. 6 мая 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Доводы кассационной жалобы адвоката К.С.В. в этой части подлежат удовлетворению.
Руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу адвоката К.С.В. в защиту осужденного Щ. удовлетворить частично.
Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 июня 2020 года в отношении Щ. изменить:
- зачесть в срок лишения свободы день фактического задержания Щ. 6 мая 2019 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу адвоката - без удовлетворения.
