Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 28.05.2020 N 77-675/2020, 77-1361/2020 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, действия осужденных переквалифицированы со ст. 228.1 УК РФ на ст. ст. 30, 228.1 УК РФ, осужденному-1 окончательно назначено наказание в виде 7 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; осужденному-2 окончательно назначено наказание в виде 7 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; осужденному-3 окончательно назначено наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 мая 2020 г. N 77-675/2020, 77-1361/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника Б.Ю.В., поданную в интересах осужденного И., осужденного П.А.О. и дополнение к кассационной жалобе осужденного П.А.О. - защитника - адвоката Л.И.Д. приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года,
по приговору Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года
И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден:
- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 21 апреля 2017 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет;
- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 24 июня 2017 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет;
- по п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет 06 месяцев.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, И. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 08 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении осужденного И. с домашнего ареста изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания в отношении осужденного И. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, И. в срок отбытия наказания зачтено время его фактического задержания и административного ареста в период с 28 июня 2017 года по 16 июля 2017 года, время его задержания в соответствии со ст. ст. 91 - 92 УПК РФ и содержания под стражей в период с 17 июля 2017 года по 21 февраля 2018 года, а также время его содержания под стражей в период с 22 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, время нахождения И. под домашним арестом в период с 22 февраля 2018 года по 21 февраля 2019 года зачтено ему в срок отбытия наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
П.А.О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден:
- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 06 лет 06 месяцев;
- по п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет 06 месяцев.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, П.А.О. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 08 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания в отношении осужденного П.А.О. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, П.А.О. в срок отбытия наказания зачтено время его фактического задержания и административного ареста в период с 03 мая 2017 года по 15 мая 2017 года, и содержания под стражей в период с 22 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый
12 сентября 2012 года Ленинским районным судом г. Кирова по п. п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 02 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 03 года на основании ст. 73 УК РФ, со штрафом в размере 7000 рублей (штраф уплачен);
05 апреля 2013 года Верхнекамским районным судом Кировской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 02 годам 01 месяцу лишения свободы, освободившегося 30 апреля 2015 года по отбытии наказания,
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет;
- по п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК, ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет лишения свободы;
- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 23 июня 2017 года), ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет 06 месяцев.
- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 28 июня 2017 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет 06 месяцев.
- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет 06 месяцев;
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, С. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 09 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания в отношении осужденного С. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, С. в срок отбытия наказания зачтено время его фактического задержания и административного ареста в период с 29 июня 2017 года по 09 июля 2017 года, и содержания под стражей в период с 10 июля 2017 года по день вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором определена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года вышеуказанный приговор изменен: определено
- на основании ст. 72 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) зачесть И. в срок отбытия наказания время нахождения его под домашним арестом в период с 22 февраля 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
- на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть И. в срок отбытия наказания время его нахождения под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 21 февраля 2019 года, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор в отношении И., П.А.О., С. оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Ф.Л.Г., выступления адвоката Б.Ю.В., которая посредством видеоконференц-связи поддержала доводы кассационной жалобы, осужденного П.А.О., который посредством видеоконференц-связи поддержал доводы кассационной жалобы и дополнение к ней, адвоката Л.И.Д. в интересах осужденного П.А.О., поддержавшего доводы кассационной жалобы и дополнение к ней, адвоката А.О.А. в интересах осужденного С., не возражавшего против доводов жалобы, мнения прокурора Т.И.В., полагавшего изменить судебные решения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда И. осужден за совершение двух незаконных сбытов наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, а также в совершении одного незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой; П.А.О. осужден за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительной размере, организованной группой, за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере; С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, за два незаконных сбыта наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере, организованной группой, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере.
Преступления совершены им в период с 11 марта 2017 года по 28 июня 2017 года на территории <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник Б.Ю.В. утверждает, что состоявшиеся в отношении И. приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года не отвечают требованиям уголовного закона в связи с неправильной юридической квалификацией действий осужденного. Защитник считает, что действия И. необоснованно квалифицированы как три преступления, предусмотренных ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что в соответствии с изложенными в приговоре обстоятельствами, И. в период с 11 марта 2017 года по 28 июня 2017 года, действуя в составе организованной группы и выполняя функции "закладчика" наркотических средств, совершил преступления, направленные на сбыт наркотических средств на территории <адрес> и <адрес> и <адрес>. Свое решение о необходимости квалификации действий И. как три самостоятельных оконченных состава преступления суд первой инстанции мотивировал тем, что умысел на сбыт трех мелкооптовых партий наркотических средств в каждом случае у И. возникал вновь, о чем, по мнению суда, свидетельствуют получение каждый раз нового задания от "оператора" на распространение наркотических средств, получение новой партии наркотиков только после раскладки по тайникам предыдущей партии с передачей их адресов "оператору", а также размещение "закладок" с наркотическими средствами в день их получения либо на следующий день. Вместе с тем не опровергнута позиция о том, что И. действовал в рамках одной договоренности с "оператором", который должен был обеспечивать его оптовыми партиями наркотических средств, а И. за денежное вознаграждение должен был размещать их по тайникам, сообщать информацию об их расположении "оператору" для дальнейшего сбыта наркотиков неопределенному кругу потребителей. По смыслу уголовного закона, действия в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные одним и тем же субъектом в небольшой промежуток времени аналогичным способом образуют единое продолжаемое преступление. Таким образом, при установленных фактических обстоятельствах вывод суда о возникновении в каждом случае нового умысла на сбыт наркотических средств из трех мелкооптовых партий нельзя признать обоснованным. Также защитник оспаривает то, что И. совершено оконченное преступление. Указывает, что согласно материалам дела, 35 "закладок" наркотических средств, сделанные в <адрес> 27 июня 2017 года, сбыт которых вменяется И., последний осуществил по указанию неустановленного "оператора", места "закладок" сфотографировал, чтобы затем передать эту информацию "оператору", но сделать этого не смог, т.к. был задержан сотрудниками полиции, при этом его мобильный телефон впоследствии был изъят сотрудниками полиции, как и наркотические средства, которые И. разместил в тайники. В ходе судебного заседания не было добыто доказательств, опровергающих данные обстоятельства. Сбыт наркотических средств 21 апреля 2017 года в г. Кирове и их сбыт 24 июня 2017 года в г. Глазове Удмуртской Республики так же не является оконченным преступлением, поскольку в ходе осмотров мест происшествия наркотические средства сотрудниками полиции из тайников были изъяты. В то же время доказательств того, что "оператор" группы согласно имеющейся с И. договоренности подыскал приобретателей на вышеуказанные наркотические средства, и сообщил им сведения о местонахождении организованных И. тайников, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре они не приведены. Ссылаясь на все изложенное, защитник просит приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года в отношении И. - изменить, переквалифицировать действия осужденного с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и снизить ему срок наказания, а также исключить из приговора указание о назначении И. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный П.А.О., не согласен с состоявшимися судебными решениями, указывает, что поскольку информация о нахождении закладок не была доведена по потребителя, поскольку закладки были изъяты сотрудниками полиции, считает, что его действия следует переквалифицировать с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и с п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и снизить назначенное наказание. Кроме того, дополнительно в суде кассационной инстанции указал, что адвокат Ш.А.В. был не вправе осуществлять его защиту на стадии судебного разбирательства в Октябрьском районном суде г. Кирова при рассмотрении уголовного дела N 1-38/2019, поскольку ранее на стадии предварительного расследования адвокат Ш.А.В. осуществлял не только его защиту, но и П.В. При этом его интересы, исходя из того, что он признавал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях, и интересы П.В., который в допросах с участием защитника Ш.А.В. отказывался подписывать протоколы и давать показания, а после с участием других защитников, до выделения уголовного дела не признавал себя виновным, показания противоречат друг другу. Судом указано, что квалификация действий осужденных, как участие в преступном сообществе, является излишним, а поэтому суд исключил эту квалификацию из обвинения указанных лиц, однако в нарушение требований закона в приговоре отсутствует указание на оправдание П.А.О. по ч. 2 ст. 210 УК РФ.
В дополнении к кассационной жалобе осужденного П.А.О. защитник - адвокат Л.И.Д. указал, что защиту П.А.О. по уголовному делу N на стадии предварительного расследования с 12 мая 2017 года осуществлял адвокат Ш.А.В. (регистрационный N) на основании ордера N от 12 мая 2017 года (т. 24 л.д. 119).
П.А.О. был допрошен по уголовному делу N в качестве подозреваемого 12 мая 2017 года с участием защитника Ш.А.В., и как следует из протокола допроса (т. 24 л.д. 121 - 125) дал признательные показания о совершении преступлений, связанных со сбытом наркотических средств.
В последующих допросах П.А.О. по тому же уголовному делу N в качестве подозреваемого, которые были произведены с участием защитника - адвоката Ш.А.В., первый давал признательные показания и показал, что намерен ходатайствовать о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве (т. 24 л.д. 128 - 132, 135 - 137, 142 - 143).
При этом адвокатом Ш.А.В. (регистрационный N) 06.07.2017 г. был предъявлен ордер N от 06 июля 2017 года в защиту П.В.
Адвокат - защитник Ш.А.В. участвовал в задержании П.В. (т. 27 л.д. 57 - 60) по уголовному делу N, а также в допросах П.В. по уголовному делу N в качестве подозреваемого от 07 июля 2017 года (т. 27 л.д. 63 - 67), в качестве обвиняемого от 07 июля 2017 года (т. 27 л.д. 72 - 73), согласно протоколам которых последний отказался давать показания со ссылкой на статью 51 Конституции Российской Федерации.
18 января 2018 года уголовное дело N и уголовное дело N были соединены в одно производство, соединенному уголовному делу присвоен N (т. 1 л.д. 242 - 243).
12 марта 2018 года подозреваемым П.А.О. прокурору Кировской области заявлено ходатайство о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу N. В указанном ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве имеется подпись адвоката Ш.А.В. с отметкой "Ходатайство поддерживаю" (т. 24 л.д. 144).
В постановлении следователя П.А.О. о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым досудебного соглашения о сотрудничестве от 13 марта 2018 года указано, что уголовное дело N возбуждено 06 июля 2017 года в отношении П.В., П.С., З.Л., З.М. и неустановленных лиц по ч. 3 ст. 30 п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по факту совершения ими покушения на незаконный сбыт в г. Кирове организованной преступной группой наркотических средств в крупном размере; 18 января 2018 года уголовное дело N соединено в одно производство с уголовным делом N, возбужденным 12 мая 2017 года, и расследуемым в отношении П.А.О., В. и неустановленных лиц. Соединенному уголовному делу присвоен N (т. 24 л.д. 145 - 148).
Заместитель прокурора Кировской области Г.А.Ю. 15 марта 2018 года вынес постановление об удовлетворении ходатайства П.А.О. по уголовному делу N о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (т. 24 л.д. 150 - 152).
Из уголовного дела N было выделено уголовное дело N в отношении П.А.О., И., С., которое было направлено в Октябрьский районный суд г. Кирова с представлениями заместителя прокурора Кировской области Г.А.Ю. об особом порядке проведения судебного заседания и вынесении судебного решения по уголовному делу от 26 декабря 2018 года (т. 38 л.д. 7 - 10, 11 - 15, 16 - 20).
Адвокатом Ш.А.В. (регистрационный N) в Октябрьский районный суд г. Кирова был предъявлен ордер N от 24 января 2019 года, согласно которому "с 24 января 2019 года ведение дела П.А.О. в Октябрьском районном суде г. Кирова (т. 38 л.д. 68). На основании указанного ордера N от 24 января 2019 года адвокат - защитник Ш.А.В. осуществлял защиту П.А.О. на стадии судебного разбирательства по уголовному делу N, по которому был вынесен обжалуемый приговор.
Представляется, что адвокат Ш.А.В. был не вправе осуществлять защиту П.А.О. на стадии судебного разбирательства в Октябрьском районном суде г. Кирова при рассмотрении уголовного дела N 1-38/2019, поскольку ранее на стадии предварительного расследования он осуществлял защиту не только П.А.О., но и П.В. При этом интересы П.А.О., который признавал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях, и интересы П.В., который в допросах с участием защитника Ш.А.В. отказывался подписывать протоколы и давать показания, а после с участием других защитников, до выделения уголовного дела N (в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве) из уголовного дела N, П.В. не признавал себя виновным (т. 27 л.д. 105 - 107, 110 - 112, 128 - 129, 203 - 205), противоречат друг другу.
В соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК РФ, одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого.
Представляется, что участием адвоката Ш.А.В. в защите П.А.О. на стадии судебного разбирательства в Октябрьском районном суде г. Кирова по уголовному делу N 1-38/2019 было нарушено право П.А.О. на защиту, предусмотренное статьей 16 УПК РФ.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что не соглашается с квалификацией действий П.А.О., И., С. по ч. 2 ст. 210 УК РФ, судом указано, что квалификация действий осужденных, как участие в преступном сообществе, является излишним, а поэтому суд исключил эту квалификацию из обвинения указанных лиц, однако в нарушение требований закона в приговоре отсутствует указание на оправдание П.А.О. по ч. 2 ст. 210 УК РФ.
Просит приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года изменить, переквалифицировать действия П.А.О. с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и снизить назначенное наказание.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнение к кассационной жалобе, судебная коллегия пришла к следующему.
Из материалов дела усматривается, что процедура заключения П.А.О., И., С. досудебного соглашения о сотрудничестве соблюдена. При этом суд удостоверился, что осужденные добровольно, после консультации с защитниками заявили ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и о рассмотрении дела в особом порядке, осознавая характер и последствия такого ходатайства.
В судебном заседании П.А.О., И., С. А. пояснили, что обвинение им понятно, они с обвинением согласны и поддерживают свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, заявив, что это ходатайство заявлено им добровольно после консультации с защитником, и он осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.
Предварительное следствие по делу в отношении П.А.О., И., С., с которыми было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проведено с учетом требований ст. 317.4 УПК РФ.
Представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания в отношении П.А.О., И., С. соответствует требованиям закона.
Государственный обвинитель подтвердил содействие П.А.О., И., С. следствию и пояснил суду, что условия, на которых было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обвиняемыми выполнены.
Из протокола судебного заседания усматривается, что судом были исследованы представленные государственным обвинителем доказательства, подтверждающие характер и пределы содействия П.А.О., И., С. следствию в раскрытии и расследовании преступлений, значение сотрудничества с П.А.О., И., С. для раскрытия и расследования преступлений, совершенных организованной группой; обстоятельства изъятия наркотических средств; а также обстоятельства, характеризующие личности П.А.О., И., С. А. и смягчающие их наказание.
У суда имелись законные основания для применения особого порядка проведения судебного заседания и вынесения обвинительного приговора в отношении П.А.О., И., С., как лиц, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и которыми соблюдены все условия и выполнены все обязательства этого соглашения.
Обстоятельства совершения П.А.О., И., С. А. преступлений, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, и обвинение, с которым в судебном заседании согласились осужденные, обоснованы и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. Оснований подвергать сомнению предъявленное им обвинение у суда не имелось.
Доводы о нарушении права осужденного П.А.О. на защиту, являются необоснованными, поскольку как следует из материалов уголовного дела адвокат Ш.А.В. участвовал в качестве защитника П.В. по назначению следователя только один день - 07 июля 2017 года, где последний от дачи показаний отказался, воспользовался правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, своего отношение к предъявленному обвинению не высказал. При последующих процессуальных действиях с участием обвиняемого П.В. адвокат Ш.А.В. не участвовал, в связи с тем, что обвиняемый П.В. от услуг адвоката Ш.А.В. отказался.
Поскольку квалификация действий в участии в преступном сообществе являлась излишней, обоснованно была исключена судом первой инстанции из обвинения П.А.О., И., С. квалификация их действий по ч. 2 ст. 210 УК РФ как излишне вмененная.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения при рассмотрении уголовного дела судом допущены.
Исходя из требований ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности обвиняемых толкуются в их пользу.
В соответствии с п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" оконченным сбыт наркотических средств следует считать с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.
Согласно показаниям, осужденных И., П.А.О., С., места оборудованных тайников были сообщены ими неустановленному следствием соучастнику преступления. При этом объективных доказательств того, что указанные места были сообщены приобретателям наркотических средств, по делу не имеется, поскольку осужденные были задержаны и некротические средства были обнаружены сотрудниками полиции в том же месте, где их спрятали И., П.А.О., С., что свидетельствует о том, что информация о местах "закладок" до потребителей наркотических средств, воспользовавшихся "закладками", либо тех, кому были сообщены сведения о месте нахождения данных "закладок", по делу не установлено.
Таким образом И., П.А.О., С., действовавшими в соответствии с отведенными им ролями при совершении преступления организованной группой, не были выполнены все действия, необходимые и достаточные для осуществления незаконного сбыта наркотических средств.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного И. по факту сбыта наркотических средств 24 июня 2017 года с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, а также с п. п. "а, г" ч. 4 ст. 2 28.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой.
Действия осужденного П.А.О. с п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой.
Действия осужденного С. по факту сбыта наркотических средств 23 июня 2017 года с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), по факту сбыта наркотических средств 28 июня 2017 года с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").
В остальной части действия осужденных И., П.А.О., С. квалифицированы правильно.
С учетом изложенного, приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года подлежат изменению с назначением наказания осужденным в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 3 ст. 66 УК РФ, а осужденному С. также и с учетом положений ст. 64 УК РФ.
При назначении наказания И., П.А.О., С., судебная коллегия учитывает все установленные судом первой инстанции обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, данные о личностях осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание - признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, кроме того, П.А.О. - явка с повинной, С. - явка с повинной по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 2328.1 УК РФ, поскольку ранее об этом преступлении правоохранительным органам не было известно, а также наличие малолетнего ребенка. Обстоятельством, отягчающим наказание осужденному С. признан рецидив преступлений. Учтено совершение осужденными преступлений в молодом возрасте, соблюдение осужденными условий и выполнение обязательств, предусмотренных заключенными с каждым из них досудебными соглашениями о сотрудничестве в порядке ст. 317.3 УПК РФ.
Принимая во внимание общественную опасность совершенных преступлений, судебная коллегия находит правильным решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения к осужденным положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.
Совокупность данных о личности осужденного С., смягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно признал исключительной и обоснованно применил при назначении наказания за совершение преступлений от 23 июня 2017 года и от 28 июня 2017 года.
Положения ч. 2 ст. 62 УК РФ в отношении П.А.О., И. и по ч. 4 ст. 62 УК РФ в отношении С. соблюдены.
Кроме того, суд неправильно применил уголовный закон при зачете периода содержания И. под стражей в срок отбытого наказания.
В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора указывается решение о зачете времени предварительного содержания под стражей в срок наказания в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Федеральным законом от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ, вступившим в силу с 14 июля 2018 года, в ст. 72 УК РФ введена ч. 3.4, в соответствии с которой время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
При этом, до внесения этих изменений, уголовным законодательством предусматривалось, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Таким образом, в части зачета в срок отбытия наказания времени нахождения лица под домашним арестом Федеральным законом от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ внесены изменения, ухудшающие положение лиц, в отношении которых применялась мера пресечения в виде домашнего ареста.
Согласно приговору Октябрьского районного суда, г. Кирова от 21 февраля 2019 года, суд первой инстанции в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения И. под домашним арестом в период с 22 февраля 2018 года по 21 февраля 2019 года зачел в срок отбытия наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
При этом, как следует из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года, суд апелляционной инстанции внося изменения в вышеуказанный приговор, определил:
- на основании ст. 72 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) зачесть И. в срок отбытия наказания время нахождения его под домашним арестом в период с 22 февраля 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
- на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть И. в срок отбытия наказания время его нахождения под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 21 февраля 2019 года, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Между тем, судами первой и апелляционной инстанции не принято во внимание, что инкриминируемые И. преступления были совершены до издания вышеуказанного Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ, и, следовательно, положения этого закона, касающиеся введения в ст. 72 УК РФ ч. 3.4 - в отношении И. обратной силы не имеют.
Указанные нарушения уголовного закона не были устранены при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, в связи с чем изменению подлежит и апелляционное определение.
Вид исправительного учреждения, где И., П.А.О., С. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, назначен судом правильно в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.
Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 21 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года в отношении И., П.А.О., С. изменить:
переквалифицировать действия И. (по факту сбыта наркотических средств 24 июня 2017 года), с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ в виде 06 лет 06 месяцев лишения свободы;
переквалифицировать действия И., с п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ в виде 07 лет лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательное наказание назначить путем частичного сложения в виде 07 лет 08 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 23 апреля 2019 года указание на зачет на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени нахождения И. под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 21 февраля 2019 года из расчета два дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
На основании ст. 72 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) зачесть И. в срок отбытия наказания время нахождения его под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 21 февраля 2019 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
переквалифицировать действия П.А.О. с п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ в виде 07 лет лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательное наказание назначить путем частичного сложения в виде 07 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
переквалифицировать действия С. (по факту сбыта наркотических средств 23 июня 2017 года), с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, ст. 64 УК РФ в виде 07 лет лишения свободы;
переквалифицировать действия С. (по факту сбыта наркотических средства 28 июня 2017 года) с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, ст. 64 УК РФ в виде 07 лет лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ окончательное наказание назначить путем частичного сложения в виде 08 лет 08 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части указанные судебные решения в отношении И., П.А.О., С. оставить без изменения, кассационные жалобы защитника - адвоката Б.Ю.В. в интересах осужденного И., осужденного П.А.О. и дополнение к ней защитника - адвоката Л.И.Д. - без удовлетворения.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
