Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции N 77-872/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
N 77-872/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе …
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката ФИО7 в защиту интересов осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2 на приговор Костромского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2.
Заслушав доклад судьи ФИО17 по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационных жалоб, возражений на жалобы, выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7, защитника осужденного ФИО2 - адвоката ФИО8, поддержавших доводы жалоб об изменении приговора суда, прокурора ФИО9 частично поддержавшую доводы кассационных жалоб и просившую об изменении приговора, судебная коллегия
установила:
по приговору Костромского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 200 000 рублей,
ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,
осужден:
по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет со штрафом в размере 200 000 рублей,
по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом в размере 200 000 рублей.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 300 000 рублей.
Этим же приговором ФИО1 оправдан по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, с разъяснением ему права на реабилитацию и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы ФИО1 и ФИО2 зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
В апелляционном порядке приговор суда не обжаловался и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.
Как следует из материалов уголовного дела, приговором суда ФИО1 и ФИО2 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей метамфетамин (первитин), общей массой 1021,5 грамма, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; кроме того, ФИО2 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств: - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 1 708,37 гр., то есть в крупном размере; - кокаин, общей массой 24,223 гр., то есть в крупном размере; - смесь, содержащую метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) в форме овальных таблеток коричневато-серого цвета, общей массой 48,95 гр., то есть в крупном размере; - каннабис (марихуану) общей массой 30,18 гр., то есть в значительном размере.
Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат ФИО7, действуя в защиту осужденного ФИО1, с приговором суда не соглашается, считает его незаконным в части назначенного наказания, как основного, так и дополнительного. В обоснование жалобы указывает, что при назначении наказания ФИО1 суд учел в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, однако не учел фактическое признание ФИО1 своей вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые. По мнению автора жалобы, наряду с явкой с повинной следует учесть и другие смягчающие наказание обстоятельства, и с учетом положений п. "и" ч. 1 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенное наказание. Оспаривая законность назначения дополнительного наказания, адвокат указывает на отсутствие предусмотренной законом мотивировки в этой части. Обращает внимание, что назначение дополнительного наказания в виде штрафа по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ не является обязательным, поэтому в силу требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ суд обязан мотивировать такое решение со ссылками на конкретные обстоятельства дела, свидетельствующие о необходимости его применения. Просит приговор изменить, смягчить ФИО1 назначенное наказание в виде лишения свободы и исключить из приговора дополнительное наказание в виде штрафа.
В кассационной жалобе осужденный ФИО2 приводит доводы об изменении приговора и смягчении назначенного ему наказания, ссылаясь на то, что суд не в полной мере учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в частности признание вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, положительные характеристики. Указывает, что при назначении дополнительного наказания суд не учел влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, между тем на его иждивении находятся слепая супруга, имеющая инвалидность и ее малолетний ребенок. Более того, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признано состояние здоровья его супруги и наличие на иждивении <данные изъяты> ребенка. Просит приговор изменить, применить положения ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания в виде лишения свободы, а также исключить дополнительное наказание в виде штрафа.
В возражениях на кассационные жалобы адвоката ФИО7 и осужденного ФИО2 государственный обвинитель ФИО10 указывает на законность, обоснованность и справедливость приговора, просит оставить его без изменения, жалобы без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор Костромского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.
Виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в частности: рапортом старшего оперуполномоченного ОЭБ УФСБ России по <адрес> ФИО11 о получении оперативной информации, по результатам проверки которой обнаружен тайник с веществом; протоколом обследования участка местности, в ходе которого изъято обнаруженное вещество; справкой об исследовании и заключением эксперта, свидетельствующими о наркотической природе вещества и его массе; материалами оперативно-розыскных мероприятий; показаниями свидетелей - сотрудников УФСБ России по <адрес> ФИО11 и ФИО12 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий и задержании ФИО1 и ФИО2; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведения оперативно-розыскных мероприятий; протоколом обыска в жилище ФИО2, в ходе которого изъяты, в том числе: электронные весы, металлическое изделие, предназначенное для измельчения наркотиков, различные вещества, о наркотической природе которых и их массе свидетельствуют заключения экспертов, а также показаниями ФИО1 о совершении им покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и отрицавшего лишь предварительный сговор с ФИО2; показаниями ФИО2, признавшего факт приобретения наркотического средства с ФИО1 и отрицавшего сговор на дальнейший сбыт, а также полностью признавшего вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, обнаруженных по месту его жительства.
В соответствии с требованиями закона, суд раскрыл в приговоре содержание названных доказательств, изложил существо показаний осужденных, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Оснований не доверять показаниям свидетелей суд не усмотрел, поскольку они носят последовательный характер, согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела, и правильно признал допустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий.
Однако, кроме вышеизложенных доказательств, исследованных в судебном заседании, суд в обоснование вывода о виновности ФИО1 и ФИО2 привел в приговоре:
- заключение эксперта Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ России N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 119-130),
- заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении изъятого в ходе производства обыска вещества темно-коричневого цвета неопределенной формы, содержащееся в 7 свертках, являющееся наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма (т. 3 л.д. 38-41).
Между тем, как усматривается из протокола судебного заседания, указанные доказательства, содержание которых раскрыто в приговоре, в ходе судебного заседания не оглашались и, соответственно, не исследовались в рамках судебного разбирательства, замечания на протоколы судебных заседаний в этой части сторонами в порядке ст. 260 УПК РФ не подавались.
В силу частей 1 и 3 ст. 240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, а приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора ссылку на заключение эксперта Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ России N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 119-130) и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении изъятого в ходе производства обыска наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма (т. 3 л.д. 38-41) и, соответственно из объема обвинения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма.
Кроме того, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд учел:
- явку с повинной ФИО1, зарегистрированную в Книге N УФСБ по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в 19 часов 30 минут (т. 1 л.д. 21),
- явку с повинной ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрированную в Книге N УФСБ по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 81).
Между тем, как видно из материалов дела, на момент заявления о явке с повинной у ФИО1 и ФИО2, задержанных ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 15 минут в порядке ст. 91 - 92 УПК РФ, имелся статус подозреваемых, поскольку в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ подозреваемым, в том числе, является лицо, которое задержано в порядке ст. 91 - 92 УПК РФ.
В силу положений ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый не отказался от него в порядке, предусмотренном ст. 52 УПК РФ.
Эти требования закона при принятии от подозреваемых ФИО1 и ФИО2 заявлений о явке с повинной не соблюдены, поскольку письменное заявление об отказе от защитника они не подавали, а защитники им не предоставлялись. Следовательно, в данном случае нарушено право ФИО1 и ФИО2 на защиту.
При указанных обстоятельствах судебная коллегия также полагает необходимым исключить из числа доказательств явки с повинной подозреваемых.
При этом следует отметить, что исключение из числа доказательств заключения эксперта Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ России N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма; явки с повинной ФИО1 и явки с повинной ФИО2, не влияет на правильные выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, за которые они осуждены, поскольку выводы суда о виновности указанных лиц, как было указано выше, подтверждаются достаточной совокупностью иных исследованных судом допустимых, относимых и достоверных доказательств.
Действия ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а также ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, в соответствии с обстоятельствами, установленными судом. Решение суда об оправдании ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия находит правильным и в должной мере мотивированным.
Вносимые в приговор изменения относительно исключения из числа доказательств виновности ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ заключения эксперта Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ России N от ДД.ММ.ГГГГ и явки с повинной ФИО1 о совершении указанного преступления, не являются основанием для смягчения наказания, назначенного осужденным за указанное преступление. Также не является основанием для смягчения ФИО2 наказания по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ исключение из числа доказательств виновности его явки с повинной о совершении указанного преступления.
Между тем, исключение из объема обвинения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма; экспертного заключения N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении этого наркотического средства, которое не было исследовано в судебном заседании, влечет снижение наказания, назначенного ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При этом не изменяет квалификацию его действий по указанной статье, поскольку иные, изъятые по месту его жительства наркотические средства в общей массе образуют крупный размер, что соответствует квалификации по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
При назначении наказания в виде лишения свободы ФИО1 и ФИО2 суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности виновных, обоснованно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной каждому и применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 66 УК РФ при определении осужденным срока наказания в виде лишения свободы.
Кроме того, ФИО2 в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал: состояние здоровья его супруги, наличие на иждивении малолетнего ребенка.
В отношении ФИО1 иных смягчающих наказание обстоятельств, соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд не усмотрел.
Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда в отношении ФИО1, поскольку из материалов дела следует и в судебном заседании установлено, что ФИО1 вину в совершении преступления, за которое он осужден, признал, в содеянном раскаялся, преступление совершил впервые.
Указанные обстоятельства - признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые - судебная коллегия считает необходимым в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1
Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО2 судом в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Иных обстоятельств, которые могли бы быть расценены в качестве смягчающих наказание ФИО2, суд не усмотрел, у судебной коллегии не имеется оснований не согласиться с выводами суда в этой части.
Проверяя доводы кассационных жалоб о необоснованном назначении дополнительного наказания в виде штрафа к основному наказанию в виде лишения свободы, судебная коллегия находит их заслуживающими внимания по следующим основаниям.
Так, признав необходимым назначение осужденным дополнительного наказания в виде штрафа за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд не привел в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.
Между тем, согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ и разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. В этих целях следует выяснять наличие или отсутствие места работы у осужденного, размер его заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев и т.п.
Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о назначении ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а также ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей. В связи исключением дополнительного наказания в виде штрафа за совершенные ФИО2 преступления, подлежит исключению дополнительное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей, назначенное ему по совокупности совершенных преступлений правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Костромского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:
- исключить из приговора ссылку как на доказательство виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - заключение эксперта Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ России N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 119-130) и явку с повинной ФИО1 (т. 1 л.д. 21);
- исключить из приговора ссылку как на доказательство виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 38-41) и явку с повинной ФИО2 (т. 1 л.д. 81);
- исключить из объема обвинения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 14,2 грамма (т. 3 л.д. 38-41);
- исключить из приговора указание о назначении ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а также ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей;
- исключить из наказания, назначенного ФИО2 по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей;
- смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы;
- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, признать в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств - признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые;
- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы.
В остальной части приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, жалобу адвоката ФИО7 удовлетворить, жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.
