Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 02.03.2020 по делу N 22-642/2020 Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Приговор изменен, исключено указание на то, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, указание на факт непризнания осужденным вины, а также на размер наступивших последствий; признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию преступления; назначенное наказание смягчено; время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы.
ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 2 марта 2020 г. по делу N 22-642/2020
Волгоградский областной суд в составе: …
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Ш., адвоката Т.Д.А., защитника Ш.П.В. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2019 года, по которому
Ш., <.......>
осужден по:
- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 9 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Б.П.Г., выступление осужденного Ш. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Т.Д.А., защитника Ш.П.В., поддержавших апелляционные жалобы и просивших об отмене приговора, мнение прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Г.И.В., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, суд
установил:
по приговору суда Ш. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.
Преступление совершено им в период ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельства, подробно изложенных в приговоре.
В суде осужденный Ш. вину в инкриминируемом преступлении не признал.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Ш. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что выводы о его виновности в инкриминируемом преступлении не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Заявляет, что доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, стороной обвинения предоставлено не было. Указывает, что в ходе обыска квартиры наркотических средств обнаружено не было, какие-либо данные, свидетельствующие о том, что он ранее участвовал в сбыте или проводил подготовительные действия по сбыту, предлагал кому-либо наркотические средства, в деле отсутствуют. Отмечает, что в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудниками полиции не были установлены ни продавец, ни закупщик, ни потребитель наркотических средств; при его задержании не проводилась видеофиксация обыска и личного досмотра, не проводились исследования отпечатков пальцев на изъятом пакете и смывы с рук. Указывает, что 8 ноября 2017 года и 9 ноября 2017 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия без санкции руководителя органа и до возбуждения уголовного дела. Утверждает, что все материалы и доказательства, оформленные как результат оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение" не могут быть признаны допустимыми и подлежат исключению из числа доказательств. Указывает, что следователь в нарушение ч. 5 ст. 164 УПК РФ провел допрос свидетеля понятого Свидетель N 6, который находился в неадекватном состоянии, в состоянии наркотического опьянения, что является недопустимым методом расследования. Утверждает, что осмотр изъятого у него телефона и абонентских соединений проводились следователем без принятия судебного решения, без его участия, защитника и понятых. Кроме того, при упаковке данного телефона были допущены нарушения. Считает, что его признательные показания не могли быть положены в основу обвинения и приговора, поскольку он был расстроен после ссоры с мамой, плохо себя чувствовал и находился под седативными лекарственными препаратами. Утверждает, что его признательные показания были спровоцированы сотрудниками полиции и адвокатом, которые, по мнению автора жалобы, совершили подстрекательство к признанию им вины в преступлении, которого он не совершал, и он даже не был осведомлен, что подписывает. Заявляет, что изменение веса наркотических средств в документах не является технической ошибкой, как указала следователь, а является фальсификацией доказательств. Сообщает, что следователь в нарушение ст. 47 УПК РФ не ознакомила его ни с материалами дела, ни с результатами экспертизы. Обращает внимание на протокол допроса, начатый 18 февраля 2019 года, который 21 февраля 2019 года не был закончен в его присутствии, так как следователь К., не уведомив его и не встретившись с ним, указала, что "допрос окончен, от подписи Ш. отказался". Сообщает, что 21 февраля 2019 года следователь отсутствовала в СИЗО, о чем свидетельствует справка, выданная ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Волгоградской области. Утверждает, что экспертиза исследуемого вещества проведена с грубейшими нарушениями законодательства об экспертно-криминалистической деятельности, поскольку само вещество не исследовалось, так как оно не было представлено на исследование, а также экспертом был завышен вес исследуемого вещества. Обращает внимание на фототаблицу с места задержания, на которой он якобы указывает на место закладки. Находит ее недостоверной, так как закладок он не делал и указаний от сотрудников показать место закладки при фотографировании не получал. Отмечет, что ни следователем, ни судом не проанализированы разночтения в документах уголовного дела по поводу обнаруженного вещества, количества пакетиков и его веса, описания человека. Полагает, что у суда имелись основания для признания показаний его матери, поскольку она давала их, будучи предупрежденный об уголовной ответственности, и является госслужащим. Указывает на наличие предвзятого отношения со стороны сотрудников полиции. Утверждает, что суд в нарушение ст. 47, 259 УПК РФ не предоставил ни ему, ни его защитнику аудиозапись судебного заседания, в связи с чем он не смог воспользоваться своим правом на подачу замечаний на протокол судебного заседания и был лишен возможности подготовиться к написанию апелляционной жалобы. Кроме того, он не был ознакомлен с материалами уголовного дела в полном объеме. Ссылаясь на ст. 14 УПК РФ, ст. 49 Конституции РФ, указывает, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу. Заявляет, что судом не проверены и не опровергнуты доводы защиты о его непричастности к совершению инкриминируемого преступления, не устранены все сомнения в его виновности, не дана надлежащая оценка противоречиям в показаниях свидетелей в судебном заседании и на стадии предварительного следствия. Также выражает несогласие с постановлением суда от 22 января 2020 года об ограничении в ознакомлении с материалами уголовного дела. Сообщает, что суд предоставил ему всего три дня для ознакомления с материалами дела, состоящего из шести томов. Указывает, что он знакомился по 2 часа в день 9 и 10 января 2020 года, а также 30 января 2020 года, при этом успел ознакомиться лишь с тремя томами уголовного дела, при этом, по мнению автора жалобы, он не затягивал процесс ознакомления. Отмечает, что при ознакомлении с материалами дела не приняли участие его защитники, так как они не были уведомлены работниками суда о дате и времени ознакомления.
В апелляционной жалобе адвокат Т.Д.А. в интересах осужденного Ш. находит приговор незаконным, необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подлежащим отмене. Указывает, что суд проигнорировал доводы стороны защиты и не дал им надлежащей оценки в приговоре суда, что привело к нарушению принципа состязательности и права на защиту Ш. Считает, что суд оставил без внимания нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при расследовании уголовного дела. Сообщает, что Ш. не был допрошен на стадии предварительного следствия, хотя сторона защиты неоднократно обращалась к следователю с ходатайством о его допросе. Находит необоснованным, надуманным и формальным отказ в удовлетворении ходатайства о допросе Ш. и аргументацию органов следствия о том, что защита не являлась на допросы и тем самым не реализовала предоставленное уголовно-процессуальным законодательством право на защиту. Указывает на наличие подлога со стороны органов следствия, в связи с чем судом была допрошена следователь К., подтвердившая факт составления отказа недостоверным, и запрошены документы, из смысла которых очевиден факт, что отказ от допроса является искажением обстоятельств дела. Обращает внимание, что органами следствия были допущены нарушения, направленные на ограничение времени для ознакомления с материалами дела, при этом ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайств, касающихся ограничения во времени и продлении срока содержания под стражей, не усмотрели в действиях Ш. и его защитника обстоятельств, свидетельствующих о затягивании процесса ознакомления с материалами уголовного дела. Указывает, что при наличии указанных обстоятельств суд данные действия подводит под нормы допустимости и соответствия уголовно-процессуальному закону, что, по мнению автора жалобы, является недопустимым. При этом изначально по данным фактам суд выделил и направил в органы Следственного комитета материалы для проведения проверки в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ в отношении следователя К. Утверждает, что суд проигнорировал показания Ш., данные им в судебном заседании. Полагает, что в материалах дела отсутствуют сведения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление фактов сбыта наркотических средств. По мнению автора жалобы, выводы суда и доводы органов следствия в части информации о неизвестном мужчине, который причастен к незаконному обороту наркотических средств, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат показаниям сотрудников полиции. Заявляет, что ни судом, ни органами следствия не было установлено факта сбыта и реализации наркотических средств, а также не добыто доказательств того, что именно Ш., который на тот момент едва достиг возраста совершеннолетия, подходил под описание неизвестного мужчины. Сообщает о несоответствии веса наркотического средства, изъятого и направленного на экспертизу, тому весу, который указан в обвинительном заключении. Считает, что указание веса не могло быть технической ошибкой, как об этом указал следователь. Отмечает, что Ш. не был в полном объеме ознакомлен с материалами уголовного дела и вещественными доказательствами по делу. Находит недопустимой и нарушающей требования УПК РФ попытку суда предоставлять время для ознакомления Ш. между судебными заседаниями. Утверждает, что суд, положив в основу обвинительного приговора показания свидетелей, данных на стадии предварительного следствия, не устранил противоречия, имеющиеся в показаниях свидетелей - сотрудников полиции, данные ими на стадии предварительного следствия и в судебном заседании. Находит недостоверными и противоречивыми как материалы оперативно-розыскной деятельности, так и показания свидетелей - сотрудников полиции, участвующих при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Ш. Считает, что суд формально подошел к рассмотрению данного уголовного дела, приняв показания свидетелей и доказательства, предоставленные органами предварительного следствия, и отвергая доказательства стороны защиты и показания Ш. Указывает, что органами следствия не доказан факт сбыта наркотических средств, не установлены лица, которым якобы Ш. сбыл наркотические средства, не установлена принадлежность пакета с данным средством Ш., отсутствует факт продажи наркотического средства. Заявляет, что суд, удовлетворив ходатайство об ознакомлении с информацией, находившейся в телефоне Ш., не предоставил стороне защиты возможность произвести анализ и изучение указанной информации, хотя впоследствии данный анализ мог подтвердить непричастность Ш. к инкриминируемому ему деянию. Обращает внимание, что суд проигнорировал тот факт, что по месту жительства и по месту регистрации Ш. не было найдено наркотических средств, а также предметов, имеющих отношение к сбыту наркотических средств. Считает необходимым признать недостоверными и недопустимыми показания свидетелей в связи с несоответствием их показаний, данным в судебном заседании, показаниям, данным на стадии предварительного следствия. Заявляет, что у суда не было законных оснований ссылаться на доказательства и показания свидетелей, полученных на стадии предварительного следствия ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе следствия. Просит приговор в отношении Ш. отменить и вынести оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе защитник Ш.П.В. в интересах осужденного Ш. находит приговор суда незаконным и подлежащим отмене. В обосновании доводов жалобы указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора описаны события, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Заявляет, что вывод суда о том, что Ш. в июле 2017 года на территории г. Волгограда в целях извлечения дохода противоправным путем вступил с неустановленным лицом в преступный сговор, направленный на совместный сбыт различных наркотических средств, не подтверждается ни исследованными в судебном заседании материалами дела, ни показаниями свидетелей, допрошенных в ходе судебного следствия. Указывает, что вопреки требованиям п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показания обвиняемого Ш., данные на стадии предварительного следствия, были оглашены прокурором в судебном заседании и изложены в описательно-мотивировочной части приговора, при этом суд в приговоре критически отнесся к доводам Ш. о том, что содержимое пакета ему не было известно и что пакет не принадлежал ему. Считает, что суд в нарушение ст. 74, 144, 244 УПК РФ в основу обвинительного приговора положил оглашенные показания свидетелей - оперативных сотрудников Свидетель N 7, Свидетель N 8, Свидетель N 3, Свидетель N 4, данных на стадии предварительного следствия в 2017 году, хотя в судебном заседании в 2019 году они давали показания, будучи предупрежденными за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу обвиняемого, а значит, выводы суда о том, что противоречия в показаниях свидетелей, данных ими в 2019 году, с показаниями свидетелей, данных на стадии предварительного следствия в 2017 году, не вызывают сомнений, поскольку данные показания давались в соответствии со ст. 56 УПК РФ, являются недопустимыми. Обращает внимание на то, что показания свидетелей - представителей общественности Свидетель N 6 и Свидетель N 5 является противоречивыми, они не совпадают по датам и местам реализации. Находит ложными показания свидетеля Свидетель N 5, данные как в 2017 году, так и в 2019 году. Отмечает, что свидетель Свидетель N 6 в судебном заседании пояснил, что не знаком с обвиняемым, видит его впервые, а также отказался от своих показаний 2017 года, сообщив, что в протоколе стоит не его подпись. Считает незаконной ссылку суда на показания свидетеля Свидетель N 6, данные им на стадии предварительного следствия, поскольку ссылаться на то, что подпись Свидетель N 6 в протоколе допроса удостоверена подписью следователя Свидетель N 1 недопустимо. Утверждает, что показания свидетеля Свидетель N 2, данные им как в 2017 году, так и в 2019 году, не подтверждают вины Ш. в совершении преступления. Считает, что органы следствия, указав, что Ш. получил пакет на <адрес> сокрыли тот факт, что свидетель Свидетель N 2 проживал по данному адресу и что именно он имел финансовые трудности, а не Ш., как указано в обвинительном заседании. Сообщает, что Ш. перед прениями сторон и при выступлении в последнем слове просил суд приобщить документы, подтверждающие факт наличия задолженности по алиментам у Свидетель N 2, но судом данное ходатайство было отклонено. Полагает, что у суда не было законных оснований для признания в качестве доказательства вины Ш. рапорта об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного Свидетель N 7 от 8 ноября 2017 года, поскольку в ходе судебного заседания было установлено, что информация о Ш. как о лице, подготавливающим, совершающим или совершившим противоправное деяние, у сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, отсутствовала. Отмечает, что суд не принял во внимание показания Ш. о том, что протокол личного досмотра был подписан им не глядя, с целью побыстрее уйти домой. Заявляет, что суду надлежало отнестись критически к протоколу осмотра места происшествия, в ходе которого сотрудниками полиции был обнаружен пакет с веществом, проведенного на следующий день после даты задержания Ш., поскольку у самого места "в кустах" никто из сотрудников полиции не остался наблюдать, ждать соучастников, покупателей. Автор жалобы считает, что вменять в вину Ш., что он совершал действия возле куста недопустимо, так как в течение следующих суток возле этого куста могли происходить любые действия, совершаемые иными лицами. Кроме того, указывает, что в материалах дела отсутствуют фото и видеоматериалы, подтверждающие факт закапывания Ш. пакета с веществом, а разрозненные фотографии с подписями "Ш.", "земля", "пакет" не являются доказательствами его вины. Отмечает, что в протоколах досмотров не указаны, какие технические средства были применены в ходе личного досмотра и досмотра места происшествия, а фотографирование на личный смартфон, по мнению автора жалобы, является нарушением неотчуждаемых прав - права на неприкосновенность частной жизни и права на защиту от искажения изображения. Утверждает, что при проведении исследования и экспертизы вещества экспертами были допущены нарушения закона об экспертной деятельности, в связи с чем заключение экспертизы не может являться доказательством по делу. Указывает, что следователь 3 декабря 2017 года провел формальный осмотр бумажных конвертов, то есть без сверки подписей участвующих лиц, и суд формально огласил протокол осмотра бумажных конвертов. Сообщает, что в ходе судебного заседания был проведен осмотр телефона без исследования содержимого телефона, при этом сторона защиты указала на то, что следователем была сфальсифицирована бирка на упаковке телефона, так как на бирке стояла дата упаковки 8 ноября 2017 года и номер уголовного дела, который был присвоен уголовному делу лишь 9 ноября 2017 года в 18 часов 30 минут. Утверждает, что органы следствия в нарушение ч. 3.1 ст. 183, 185, 186 УПК РФ проводили выемку сотового телефона без участия специалиста и без решения суда, и осмотр проводился без понятых, обвиняемого и защитника. Автор жалобы считает недопустимым ссылку суда на текст протокола осмотра телефона, поскольку дата и время в телефоне, якобы свидетельствующие о преступной деятельности Ш., могут устанавливаться самостоятельно; отсутствуют свидетели осмотра телефона, при этом имеются факты фальсификации упаковки телефона. Утверждает, что суд в нарушение положений ч. 3 ст. 240, ч. 4 ст. 302 УПК РФ отверг все доводы стороны защиты и сослался в приговоре на доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, и на доказательства, которые являются предположениями. Выражает несогласие с решением суда о признании недопустимыми показаний свидетеля Свидетель N 9 - матери Ш., данных в ходе судебного заседания, поскольку суд не указал, в чем выразилось нарушение закона и почему факт родства является нарушением закона. Указывает, что в постановлении о проведении обыска от 9 ноября 2017 года вес содержимого пакета был указан как 4,9 гр., в постановлении об исследовании вещества также указан вес 4,9 гр., а затем остальной вес дописан шариковой ручкой. Заявляет, что суд в нарушение ст. 15 УПК РФ принял сторону обвинения - органов следствия, которые обосновали изменение веса вещества в одном и том же документе технической ошибкой. Отмечает, что протоколы свидетелей скопированы, их содержание одинаково по стилю изложения и по числу орфографических ошибок. Ссылаясь на п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре", считает, что в приговоре содержатся противоречия в выводах суда об отсутствии банковской карты у Ш., об отсутствии колюще-режущих предметов. Полагает, что суд отверг довод стороны защиты об отсутствии в жилище Ш. запрещенных веществ, при этом указал, что Ш. расфасовкой не занимался, а получал вещества в расфасованном виде. Находит недопустимой данную ссылку суда, так как доводы стороны обвинения ничем и никем не доказаны. Заявляет, что судом не дано надлежащей оценки дате и времени задержания Ш., так как он был задержан 8 ноября 2017 года, протокол задержания составлен в 21 час 00 минут 9 ноября 2017 года, уголовное дело возбуждено в 18 часов 30 минут 9 ноября 2017 года, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 10 ноября 2017 года, а мера пресечения в виде заключения под стражу избрана 11 ноября 2017 года. Просит приговор суда в отношении Ш. отменить, вынести оправдательный приговор, поскольку у стороны обвинения отсутствуют факты получения наркотических средств, факты ведения преступной деятельности, факты сбыта, передачи кому-либо и какой-либо информации о веществах, запрещенных к обороту в РФ.
В дополнениях к апелляционной жалобе защитник Ш.П.В. в интересах осужденного Ш. указывает доводы, аналогичные доводам, изложенным в дополнительной апелляционной жалобе осужденного Ш. Просит приговор суда в отношении Ш. отменить, вынести оправдательный приговор.
Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор постановлен по итогам справедливого судебного разбирательства, предусмотренная законом процедура судопроизводства соблюдена.
Суд, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, представленные суду доказательства были исследованы, заявленные в судебном следствии ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.
Доводы жалоб о неполноте предварительного следствия, об упущениях органа расследования в собирании доказательств в период досудебного производства не свидетельствуют о необоснованности приговора, поскольку обязанностью суда является оценка представленных сторонами доказательств, в том числе их достаточность для принятия итогового решения. Объем же доказательств обвинения, которые суду надлежит исследовать, определяется не судом, а стороной обвинения. Поэтому претензии к органам расследования, основанные на отсутствии доказательств, которые могли быть получены, не свидетельствуют о необоснованности судебного акта.
Доводы стороной защиты о том, что суд отказал в удовлетворении ряда ходатайств защиты, не свидетельствуют о необоснованности постановленного приговора, поскольку суд мотивировал решение по ходатайствам предусмотренными уголовно-процессуальным законом основаниями, которые усматриваются в материалах дела. Суд исследовал доказательства, на которые сторона защиты ссылалась в судебном заседании и ссылается в апелляционных жалобах, дал оценку доводам стороны защиты, приведя подробный анализ доказательств в приговоре.
Мотивированные отказы в удовлетворении ходатайств о возврате дела прокурору, о назначении экспертизы не свидетельствуют о нарушении принципа состязательности сторон либо о предвзятости суда.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Суд, правильно оценив и тщательно исследовав представленные сторонами доказательства, привел в приговоре их анализ и дал им оценку, в том числе показаниям свидетелей, экспертов и специалиста, заключениям экспертиз, заключению специалиста, протоколам следственных действий, и с учетом требований ст. 17, 75, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для правильного рассмотрения уголовного дела, сделал обоснованные и мотивированные выводы о виновности осужденного в преступлении, за которое он осужден.
Судом сделан верный вывод о том, что все доказательства, представленные стороной обвинения, исследованные в ходе судебного разбирательства, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются относимыми и допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Ш. обвинению, и в своей совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела, в связи с чем доводы осужденного и защитников в этой части являются несостоятельными.
Выводы суда о доказанности вины Ш. в совершенном преступлении мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре.
Так, в соответствии со ст. 276 УПК РФ судом были исследованы и оценены признательные показания Ш. об обстоятельствах совершенного им преступления, которые он давали в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого. Из оглашенных показаний судом установлены обстоятельства совершения им инкриминируемого преступления, характер и последовательность его действий, направленных на совершения преступления, и способ его совершения.
Каких-либо данных, указывающих на то, что Ш. в ходе предварительного следствия оговорил себя в совершении преступления, а показания в качестве подозреваемого и обвиняемого давал, будучи введенными следователем в заблуждение, по делу не имеется.
В основу своих выводов наряду с признательными показаниями Ш. на предварительном следствии, признанными судом достоверными и соответствующими обстоятельствам дела, суд положил и иные доказательства:
- показания свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 8, Свидетель N 3, Свидетель N 4, являющихся оперативными сотрудниками полиции, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого был задержан Ш.;
- показания свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 6, из которых следует, что они участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Ш.;
- показания свидетеля Свидетель N 2, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он находился с Ш. в Центральном районе г. Волгограда. Они пошли по <адрес>. Ш. зашел в подъезд, пояснив ему, что ему нужно встретиться с человеком. Он ждал его на улице около 20 минут. Потом Ш. прошел чуть дальше и что-то обронил или спрятал. Было непонятно, так как был вечер. Поведение Ш. было суетливым. Дальше они пошли на <адрес> и встретились с сотрудниками полиции, которые, предъявив документы, представились и пояснили, что они подозреваются в нелегальном обороте наркотиков. С ними были двое понятых. Далее в присутствии понятых провели личный досмотр его и Ш., и у последнего изъяли небольшой пакет, содержимое которого ему неизвестно.
Никаких существенных противоречий в показаниях свидетелей, данных в ходе предварительного следствия и в судебном разбирательстве, не установлено. После оглашения показаний, данных на предварительном следствии, в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ свидетели Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 5 подтвердили их в полном объеме, пояснив, что на момент составления протокола допроса на следствии лучше помнили обстоятельства уголовного дела. Оснований к оговору осужденного указанными свидетелями судом не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. Фактам расхождения показаний свидетелей суд дал в приговоре надлежащую оценку в соответствии со ст. 17, 88, 307 УПК РФ.
Вышеприведенные показания свидетелей последовательны и согласуются между собой и с другими письменными доказательствами по делу, исследованными судом первой инстанции в судебном заседании, а именно результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколом личного досмотра, протоколом осмотра места происшествия, протоколами осмотров предметов, справками об исследовании и заключениями судебных экспертиз.
Вопреки доводам стороны защиты личный досмотр Ш. 8 ноября 2017 года, а также осмотр места происшествия 9 ноября 2017 года проводились с применением технических средств, о которых указано в протоколе личного досмотра и протоколе осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 13-14, 35-39).
Каких-либо существенных нарушений УПК РФ при личном досмотре Ш. не допущено, в том числе ввиду непривлечения специалиста к изъятию телефона, поскольку содержащаяся в нем информация в месте производства досмотра не исследовалась и применение специальных знаний, которыми обладает специалист, не требовалось.
Осмотр сотового телефона Ш. произведен следователем, о чем составлен соответствующий протокол с фототаблицей к нему. При этом уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательное участие в осмотре предметов специалиста, понятых либо других лиц, а потому доводы стороны защиты о проведении осмотра телефона без участия специалиста, понятых, обвиняемого и защитника не основаны на законе и не принимаются судом апелляционной инстанции.
Довод стороны защиты о том, что следователь сфальсифицировал бирки на упаковке сотового телефона, проверялся судом первой инстанции и правильно признан необоснованным. Мотивы принятия решения по этому доводу приведены в приговоре, и оснований подвергать их сомнению суд апелляционной инстанции не усматривает.
Доводы апелляционных жалоб о том, что судом стороне защиты не была предоставлена возможность произвести анализ и изучение информации, находящейся в сотовом телефоне, являются несостоятельными, поскольку сторона защиты отказалась от исследования сотового телефона, пояснив, что защите был интересен вопрос об упаковке сотового телефона, что подтверждается протоколом судебного заседания от 22 октября 2019 года (т. 5 л.д. 50). В последующих судебных заседаниях повторное ходатайство об исследовании телефона сторона защиты не заявляла.
Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний свидетелей и экспертов, а также письменных материалов дела, у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.
Вопреки утверждению стороны защиты, суд в приговоре сослался на доказательства, которые были исследованы в ходе судебного следствия.
При этом суд в приговоре указал, по каким основаниям принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие. Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, в связи с чем доводы апелляционных жалоб о том, что приговор основан только на предположениях, судом апелляционной инстанции признаны несостоятельными.
Вопреки доводам стороны защиты показания осужденного Ш., свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 8, Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 9 проанализированы судом в совокупности с другими исследованными доказательствами по делу, и им дана в приговоре надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований.
Суд, проанализировав материалы дела и допросив следователей, пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона при составлении протоколов следственных действий, влекущих признание их недопустимыми доказательствами.
Проведенное оперативно-розыскное мероприятие было осуществлено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного Закона, в целях пресечения и раскрытия преступления, а также выявления и установления лиц, его подготавливающего и совершившего, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств.
Вопреки доводам осужденного оперативно-розыскное мероприятие проводилось на основании соответствующих постановлений, санкционированных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия в соответствии со ст. 5 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года было обеспечено соблюдение прав и свобод осужденного.
Ссылку в апелляционных жалобах на то, что фото- и видеосъемка оперативно-розыскного мероприятия не проводились, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку данные обстоятельства не опровергают изложенные в приговоре выводы суда, основанные на исследовании всей совокупности доказательств по делу.
Судом первой инстанции были исследованы и обоснованно приняты в качестве доказательств по уголовному делу справки об исследовании и результаты экспертиз. Нарушений уголовно-процессуального законодательства при их проведении не установлено, справки и заключения соответствует требованиям закона, достоверность сведений, указанных в них, сомнений не вызывает. Каких-либо противоречий в справках об исследовании и заключениях приведенных в приговоре экспертиз также не установлено.
Утверждения защитников и осужденного о том, что справки об исследовании и заключения приведенных в тексте приговора в качестве доказательств экспертиз не соответствуют предъявляемым требованиям, а потому являются недопустимыми доказательствами, также являются необоснованными.
Материалы дела свидетельствуют о том, что исследования и судебные экспертизы назначены в установленном законом порядке, проведены лицами, обладающими специальными познаниями, справки об исследованиях и заключения экспертов не содержат противоречий и неясностей.
Несвоевременное ознакомление осужденного и защитника с постановлениями о назначении судебных экспертиз не может свидетельствовать о недопустимости их заключений, а также нарушении права на защиту Ш., поскольку обвиняемый и его защитник не были лишены возможности пользоваться правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ, и на иных стадиях судопроизводства заявлять следователю и суду ходатайства и ставить вопросы, ответы на которые входят в компетенцию судебных экспертов.
Вопреки доводам апелляционных жалобы осужденный и его защитник были ознакомлены с заключениями судебных экспертиз, что подтверждается материалами уголовного дела (т. 1 л.д. 137, т. 2 л.д. 183).
Довод апелляционных жалоб о том, что не определен чистый вес изъятого наркотического средства - производного N-метилэфедрона - является необоснованным, так как в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции от 19 декабря 2018 года) общий вес смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство, определяется весом всей смеси, независимо от содержания в ней примесей.
Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что не проводились исследования отпечатков пальцев на изъятом пакете и не брались смывы с рук, не влияют на законность и обоснованность постановленного приговора и не опровергают выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемом преступлении, поскольку вина осужденного Ш. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые обоснованно положены судом в основу приговора.
Вопреки доводам жалоб при обозрении в судебном заседании протокола допроса свидетеля Свидетель N 6 от 9 ноября 2017 года на стадии досудебного производства, было установлено, что протокол допроса выполнен на бланке, изготовленном с применением технических средств, в котором имеется собственноручная запись свидетеля, что протокол им прочитан, изложенное записано верно. Никаких вопросов и замечаний по поводу изложения указанных им обстоятельств от него не поступило, что опровергает утверждение Свидетель N 6 о том, что он в качестве свидетеля не допрашивался, участия в оперативно-розыскном мероприятии не принимал. Нарушений требований ч. 5 ст. 164 УПК РФ при допросе свидетеля Свидетель N 6 не допущено.
Кроме того, факт участия Свидетель N 6 при проведении оперативно-розыскного мероприятия подтверждается показаниями осужденного Ш. и свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 8, Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 5, а также протоколом личного досмотра Ш. и фототаблицей к нему, протоколом осмотра места происшествия от 9 ноября 2017 года и фототаблицей к нему, которые проводились в присутствии Свидетель N 6, принимавшего участие в качестве понятого, в протоколах имеются подписи участвующих лиц, в том числе и подпись Свидетель N 6, замечаний к протоколам не имеется. Также к протоколам приобщены фототаблицы, на которых зафиксированы подсудимый Ш.П.В. и представители общественности Свидетель N 6 и Свидетель N 5 Сведений о том, что понятой Свидетель N 6 находился в момент проведения оперативно-розыскного мероприятия в состоянии наркотического опьянения, материалы уголовного дела не содержат.
Ссылка в жалобах на нарушение судом требований ст. 14 УПК РФ основана на неверном толковании норм права, поскольку в пользу обвиняемого толкуются не все сомнения в его виновности, а только те, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, что по настоящему делу отсутствует.
Анализируя собранные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Ш. в инкриминируемом преступлении и дал правильную юридическую оценку действиям осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Доводы жалоб о том, что у Ш. не было умысла на сбыт наркотических средств, что пакет его попросил передать знакомый, что не доказан факт сбыта наркотических средств и не установлены лица, которым якобы Ш. намеревался сбыть наркотические средства, что не установлена принадлежность Ш. пакета с наркотическим средством, были предметом проверки суда первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре. Мотивы принятия решения по этим доводам приведены в приговоре, и оснований подвергать их сомнению суд апелляционной инстанции не усматривает.
О наличии в действиях Ш. умысла на сбыт наркотических средств свидетельствуют его подготовка к сбыту (расфасовка, упаковка), хранение при себе в расфасованном виде, масса обнаруженных наркотических средств.
Вопреки доводам стороны защиты вес наркотического средства, указанный в обвинительном заключении, соответствует весу изъятого и переданного на экспертизу наркотического средства.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, указание следователем в поручении о производстве отдельных следственных действий веса наркотического средства в размере 4,967 грамма, установленного в справке об исследовании N <...>-н от 9 ноября 2017 года, а не всей массы наркотического средства, изъятого у Ш., не ставит под сомнение выводы суда о размере наркотического средства, на сбыт которого покушался осужденный, установленный на основе совокупности доказательств, положенных с основу приговора. Кроме того, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством поручение следователя доказательством по делу не является.
По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не принимает внимание ссылку стороны защиты на имеющееся у защитника Ш.П.В. постановление о производстве обыска от 9 ноября 2017 года, в котором также указан вес изъятого наркотического средства 4,967 грамма. При этом суд отмечает, что в материалах уголовного дела (т. 1 л.д. 53-54) имеется постановление о производстве обыска от 9 ноября 2017 года, в котором верно указан вес наркотического средства 21,307 грамма.
Доводы апелляционных жалоб о неустановлении продавца, закупщика и потребителя наркотических средств, об отсутствии банковской карты, подтверждающей, что Ш. занимался сбытом наркотических средств, об отсутствии видеозаписи оперативного мероприятия, об отсутствии по месту жительства и регистрации Ш. наркотических средств, а также предметов, имеющих отношение к сбыту наркотических средств, об отсутствии колюще-режущих предметов, не влияют на законность и обоснованность постановленного приговора и не опровергают выводы суда о виновности осужденного, которые сделаны на основании совокупности доказательств, положенных в основу приговора.
Доводы апелляционных жалоб, о том, что на Ш. на стадии предварительного следствия оказывалось физическое и психологическое давление, являются несостоятельными и опровергаются материалами дела, из которых следует, что показания осужденным Ш. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого давались в присутствии адвоката, что исключало возможность оказания на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов. При этом Ш. не сообщал о применении к нему психологического или физического воздействия, вину при даче показаний признавал полностью. Данную версию суд апелляционной инстанции расценивает как стремление Ш. опорочить ранее данные им признательные показания.
Оснований для признания показаний Ш. на предварительном следствии недопустимыми доказательствами ввиду наличия заключения судебно-психиатрического эксперта (комиссии экспертов) от 17 мая 2018 года N <...> о его невменяемом состоянии не имеется, так как согласно заключению повторной стационарной судебно-психиатрической экспертизы N <...> от 30 ноября 2018 года Ш. в период инкриминируемого ему деяния не обнаруживал признаков какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (в его действиях и высказываниях не содержалось признаков расстроенного сознания, психотической симптоматики (бреда, галлюцинаций и др.). По своему психическому состоянию ко времени производства по уголовному делу, Ш. мог понимать характер и значение уголовного судопроизводства (сущность процессуальных действий и получение посредством их доказательств) и своего процессуального положения, был способен к самостоятельному совершению действий, направленных на реализацию своих процессуальных прав и обязанностей, мог давать показания.
Оценку заключениям судебно-психиатрических экспертиз суд дал в приговоре, оснований с которой не согласиться у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом с учетом анализа поведения Ш. во время совершения преступления, на следствии и в судебном заседании, а также того, что он на учете у психиатра не состоит, военнообязанный, суд посчитал его вменяемым. Кроме того, в судебном заседании осужденный Ш.П.В. не отрицал свою вменяемость, пояснив, что ввиду длительных переживаний в ходе следствия у него произошел нервный срыв.
Доводы жалоб о нарушении в ходе предварительного следствия прав Ш. не нашли своего подтверждения. Согласно материалам уголовного дела обвиняемый изъявил желание давать показания после предъявления обвинения и был допрошен. В дальнейшем следователь удовлетворил ходатайство обвиняемого о его дополнительном допросе, и Ш. был дополнительно допрошен (т. 3 л.д. 71-77). В ходе дополнительного допроса стороной защиты было заявлено ходатайство о переносе допроса, которое было удовлетворено следователем (т. 3 л.д. 78, 82, 85, 88). Также следователем неоднократно были удовлетворены ходатайства стороны защиты о продолжении дополнительных допросов. Вместе с тем, дополнительный допрос продолжен не был по независящим от следователя причинам, поскольку защитник не являлся на проведение допроса. Кроме того, возможность давать показания по существу предъявленного обвинения сохранилась у Ш.П.В. в суде, где и была реализована, подсудимый дал показания без ограничения во времени.
Доводы стороны защиты о фальсификации следователем материалов уголовного дела являются несостоятельными. Согласно постановлению от 14 июня 2019 года в возбуждении уголовного дела по факту фальсификации материалов уголовного дела следователем СО-4 СУ УМВД России по г. Волгограду К. по ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 292, ч. 3 ст. 303, ч. 1 ст. 286, ч. 1 ст. 293 УК РФ отказано (т. 4 л.д. 152-161).
Несостоятельны также доводы апелляционных жалоб о нарушении прав Ш. на защиту в связи с ограничением его в ознакомлении с материалами предварительного следствия.
Как следует из материалов уголовного дела, 22 февраля 2019 года Ш. и его защитник были уведомлены об окончании предварительного следствия и о том, что имеют право на ознакомление с материалами уголовного дела. Согласно графику ознакомления осужденный Ш. и его защитник 26 февраля 2019 года приступили к ознакомлению с материалами уголовного дела. 4 апреля 2019 года постановлением Центрального районного суда г. Волгограда осужденному Ш. и адвокату Ш.К.А. был установлен срок для ознакомления с материалами уголовного дела до 4 апреля 2019 года включительно. Данное постановление вступило в законную силу.
Кроме того, после поступления уголовного дела в Центральный районный суд г. Волгограда осужденный Ш. ознакомился с материалами уголовного дела в период с 3 июня по 6 августа 2019 года в полном объеме, что подтверждается соответствующим графиком (т. 4 л.д. 200).
Не состоятельны доводы апелляционных жалоб о нарушении прав осужденного Ш. необоснованным ограничением и последующим прекращением ознакомления с материалами уголовного дела судом. Как видно из материалов дела, Ш. после постановления приговора была предоставлена возможность в течение 2 дней ознакомиться с материалами уголовного дела, в том числе и теми, с которыми он был ознакомлен при выполнении статьи 217 УПК РФ, в ходе судебного следствия (т. 4 л.д. 200), а также с теми материалами дела, которые ему были вручены в виде отдельных документов (копии протоколов судебного заседания и приговора). При этом постановлением от 22 января 2020 года об установлении Ш. срока ознакомления с материалами уголовного дела осужденному была предоставлена дополнительная возможность в течении одного дня ознакомиться с материалами уголовного дела. Согласно акту от 30 января 2020 года осужденный Ш. ознакомился с 3 томами уголовного дела, от дальнейшего ознакомления отказался. Диск с аудиозаписью судебного заседания получен защитником Ш.П.В. 30 января 2020 года (т. 6 л.д. 118). При таких данных условия для реализации прав осужденного на ознакомление с материалами уголовного дела и подготовки к обжалованию приговора судом были созданы в полной мере. Участие защитника при ознакомлении осужденного с материалами уголовного дела после вынесения приговора обязательным не является. В связи с этим являются несостоятельными доводы о незаконности постановления от 22 января 2020 года об ограничении срока ознакомления Ш. с материалами уголовного дела.
Не являются основанием для отмены приговора и доводы стороны защиты о том, что суд не разрешил заявленное осужденным Ш. в последнем слове ходатайство о приобщении документов.
Как следует из протокола судебного заседания, Ш. и его защитникам было предоставлено право выступить в прениях сторон. Ходатайств о возобновлении судебного следствия ими заявлено не было. Ш. в прениях сторон, а также в последнем слове не было сообщено о новых обстоятельствах, имеющих значение для дела, не были предъявлены новые доказательства, в связи с чем основания для возобновления судом первой инстанции судебного следствия, предусмотренные ч. 1 ст. 294 УПК РФ, отсутствовали.
Поскольку ходатайство о приобщении к материалам дела документов было заявлено подсудимым в последнем слове, судья правомерно разъяснил ему, что стадия заявления ходатайств закончена по окончании судебного разбирательства.
Другие доводы апелляционных жалоб также не состоятельны, поскольку из материалов дела видно, что органами следствия и судом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследования обстоятельств дела.
При назначении Ш. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учетах в психоневрологическом диспансере не состоит, под наблюдением у врача-нарколога не значится, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи В качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ш., признан его молодой возраст.
Обстоятельств, отягчающих наказание Ш., судом не установлено.
Назначенное Ш. наказание в виде лишения свободы с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ и без применения ст. 64, 73 УК РФ мотивировано в приговоре.
Вывод суда о том, что исправление Ш. может быть достигнуто только в условиях изоляции его от общества, мотивирован, соответствует требованиям ст. 43 УК РФ о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости.
С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.
Режим отбывания наказания в соответствии со ст. 58 УК РФ определен Ш. судом верно.
Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Органом предварительного следствия Ш. предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Суд, указав об этом в описательно мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, квалифицировал действия осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.
Таким образом, суд исключил из обвинения квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору". Однако решение в этой части не мотивировал.
Поскольку апелляционного повода на ухудшение положения осужденного не имеется, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что преступление совершено Ш. группой лиц по предварительному сговору.
Кроме того, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления является обстоятельством, смягчающим наказание. В приговоре нашло отражение, что Ш. активно способствовал раскрытию преступления, однако в нарушение закона это обстоятельство не признано в качестве смягчающего наказание.
Вместе с тем, в основу приговора суд наряду с другими доказательствами, положил признательные показания Ш. на следствии, оглашенные в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ. Как следует из содержания указанных протоколов допросов осужденного, Ш. подробно изложил обстоятельства совершения преступления, указав время, место, способ и его роль, тем самым представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Указанное свидетельствует о нарушении судом требований общей части Уголовного кодекса РФ при назначении Ш. наказания, что является основанием для изменения приговора.
Также при определении вида и размера наказания судом учтен факт непризнания осужденным вины, что противоречит положениям ч. 3 ст. 60 УК РФ, а также размер наступивших последствий. Однако преступление не было доведено Ш. до конца, в связи с чем размер наступивших последствий определению не подлежит.
Поскольку учет непредусмотренных уголовным законом обстоятельств повлиял на размер наказания Ш., приговор подлежит изменению, из него подлежит исключению указание на учет непризнания вины, размер наступивших последствий.
Устраняя допущенные судом нарушения, суд апелляционной инстанции признает данное обстоятельством смягчающим, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и смягчает наказание, назначенное осужденному, учитывая при этом положения ст. 60, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Вместе с тем, оснований для применения положений ст. 96 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и личности осужденного, несмотря на его молодой возраст, по настоящему делу не установлено.
Также суд первой инстанции зачел осужденному Ш. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 9 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу.
Однако, как следует из материалов уголовного дела, Ш. фактически был задержан 8 ноября 2017 года, сразу после проведения оперативно-розыскного мероприятия, что подтверждается протоколами личных досмотров, осмотра мест происшествия от 8 ноября 2017 года (т. 1 л.д. 13-15, 18-19, 22-23, 35-39).
В связи с изложенным в срок отбытия наказания ему надлежит зачесть время содержания под стражей с момента фактического задержания, то есть с 8 ноября 2017 года, а не с 9 ноября 2017 года, как это указано в приговоре.
На основании изложенного, и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2019 года в отношении Ш. изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что преступление совершено Ш. группой лиц по предварительному сговору.
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание на факт непризнания осужденным вины, а также на размер наступивших последствий;
- признать в качестве обстоятельства, смягчающего Ш. наказание, активное способствование раскрытию преступления;
- смягчить наказание, назначенное Ш. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 7 лет лишения свободы;
- зачесть в срок отбытия наказания время содержания Ш. под стражей в период с 8 ноября 2017 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Ш., адвоката Т.Д.А., защитника Ш.П.В. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
