Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2020 N 77-3188/2020. Приговор: По ч. 2 ст. 228, пп. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты оставлены без изменения.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 декабря 2020 г. N 77-3188/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката А.И.Ф. в интересах осужденного Ш. на приговор Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от дата года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата
Заслушав доклад судьи Б.Д.Ю., выступление осужденного Ш., в режиме видеоконференц-связи, защитника - адвоката А.И.Ф., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора С.Н.А., полагавшего оставить приговор и апелляционное определение без изменения, судебная коллегия
установила:
приговором Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от дата
Ш., дата, уроженец дата,
осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначено наказание:
по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ сроком 5 лет 6 месяцев лишения свободы,
по ч. 2 ст. 228 УК РФ сроком 3 года 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 6 лет лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.
Постановлено обязать условно осужденного Ш. не изменять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться один раз в месяц в указанный орган для регистрации в дни, установленные инспекцией.
Мера пресечения Ш. до вступления приговора в законную силу в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставлена без изменения.
Определена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата приговор Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от дата изменен:
исключена ссылка на применение ст. 73 УК РФ и возложенные в связи с этим обязанности;
наказание, назначенное Ш. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 4 лет лишения свободы;
назначено Ш. по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ 2 года лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
срок наказания исчислен с дата;
мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Ш. взят под стражу в зале суда и помещен в ФКУ <данные изъяты> ГУФСИН России по Республике Башкортостан до исполнения приговора.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Ш. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере и незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
Преступления совершены дата в <данные изъяты> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат А.И.Ф. в интересах осужденного Ш. полагает, что приговор и апелляционное определение являются незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов.
Указывает, что поводом и основанием для возбуждения уголовного дела послужили материалы оперативно-разыскных мероприятий. Акты ОРМ "Наблюдение", "Проверочная закупка" не осмотрены, не проверены, в качестве доказательств не признаны, не включены в обвинительное заключение в качестве доказательств, оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности не дана. Ссылаясь на определения Конституционного Суда РФ отмечает, что результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Считает, что заключение эксперта N номер от дата является недопустимым доказательством, поскольку текст изготовлен машинописным способом. Из текста заключения следует, что эксперт начал экспертизу дата, а окончил дата. Текст экспертизы не мог быть изготовлен ранее дата. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности дата, то есть эксперт мог предугадать время и дату окончания экспертизы. Согласно нормам УПК РФ экспертиза не может быть начата до ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением о ее назначении. С указанным постановлением Ш. и защитник были ознакомлены дата.
По аналогичным основаниям считает и заключение эксперта N номер от дата недопустимым доказательством.
По мнению автора, нарушено и конституционное право Ш., поскольку получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения. Изъятый у Ш. мобильный телефон не осмотрен, вещественным доказательством не признан, а по нему проведена судебная экспертиза.
Отмечает, что рапорт оперуполномоченного о том, что Ш. занимается незаконным сбытом наркотических средств, который ничем не подтвержден, не может служить безусловным основанием для вывода о том, что лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершило преступление без вмешательства оперативного сотрудника. Сведений о виде наркотического средства у оперативных сотрудников не имелось. Кроме того, из п. 3 Постановления о проведении ОРМ "Проверочная закупка" В.В.В. разъяснено о недопустимости совершения каких-либо провокационных действий по отношению к лицу, осуществляющего незаконный сбыт огнестрельного оружия и боеприпасов, следовательно, суду не представлено доказательств о причастности Ш. к незаконному обороту наркотических средств. В. с письменным заявлением об участии в ОРМ не обращался, сам позвонил Ш. с просьбой о приобретении наркотических средств, следовательно, является лицом, оказывающим содействие органам, осуществляющим ОРМ, что в данном случае является провокацией. Из показаний свидетеля В.В.В. следует, что именно его обращение к Ш. побудило осужденного согласиться продать наркотическое средство, при этом каких-либо сведений о том, что Ш. являясь наркозависимым лицом, ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, в показаниях свидетеля В.В.В. не содержится.
По мнению автора, ссылка государственного обвинителя на п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 14 от 5 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" противоречит обстоятельствам дела, поскольку Ш. был привлечен к административной ответственности за потребление наркотических средств.
Просит приговор и апелляционное определение отменить, вынести в отношении Ш. оправдательный приговор.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Абдуллина И.Ф. в интересах осужденного Ш. прокурор Кушнаренковского района Республики Башкортостан Насыров М.З. полагает, что приговор и апелляционное определение являются законными и обоснованными, доводы жалобы несостоятельными. Выводы суда о виновности Ш. основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательствах, нарушения процессуальных прав участников не допущено. Обстоятельств, свидетельствующих о провокации преступления, не усматривается.
Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы в приговоре о виновности осужденного Ш. в совершении инкриминируемых преступлений, а также квалификации его действий, являются верными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, подтверждается показаниями:
осужденного Ш., данные им в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершения им преступлений, свидетелей Ф.Р.И., В.В.В., Б.И.А., Ю.Э.И. участвующих в ОРМ, задержании и изъятии у Ш. наркотического средства; актами досмотров Ш. и В.В.В., исследования денежных средств, справками об исследовании вещества; заключениями экспертов, иными доказательствами, в том числе вещественными доказательствами, подробно приведенными в решении суда первой инстанции.
Нарушений требований законодательства об оперативно-разыскной деятельности, а также уголовно-процессуального закона при проведении ОРМ мероприятий, предоставлении следствию их результатов и исследовании в качестве доказательств, судебная коллегия не усматривает.
Все обстоятельства, имеющие значение для дела, были судом всесторонне исследованы и проанализированы, собранным доказательствам, в приговоре дана надлежащая оценка.
Суд обоснованно признал положенные в основу приговора показания осужденного Ш. в ходе предварительного расследования, свидетелей обвинения достоверными, указав, что в целом они последовательны, согласуются друг с другом с письменными материалами дела и вещественными доказательствами. Из представленных материалов следует, что показания названных лиц были надлежаще проверены судом, в том числе путем сопоставления их друг с другом, а также с иными материалами дела, оснований для оговора осужденного с их стороны предыдущими судебными инстанциями установлено не было и по имеющимся материалам дела не усматривается.
Оценка доказательств по делу соответствует требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Доказательства, на которые суд сослался в приговоре в обоснование виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, существенных противоречий по значимым обстоятельствам дела, подлежащим доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, не содержат, в связи с чем обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и относимыми, а в совокупности достаточными для постановления в отношении Ш. обвинительного приговора.
В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания принятия доказательств в качестве относимых и допустимых, дана надлежащая оценка показаниям подсудимого, свидетелей и исследованным материалам.
Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302 - 309 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступлений.
Оснований согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката о том, что: действия сотрудников полиции носили провокационный характер; в материалах уголовное дела отсутствует письменное согласие В.В.В. на участие в ОРМ; нарушены конституционные права Ш., не имеется.
Проведение оперативно-разыскного мероприятия в форме проверочной закупки предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в том числе лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков.
По смыслу названного Федерального закона, данное мероприятие заключается в принятии мер к тому, чтобы лицо, у которого уже сформировался умысел на совершение преступления, обнаружило этот умысел в конкретных действиях, совершаемых под контролем правоохранительных органов.
В отличие от проверочной закупки, при провокации преступное поведение лица является ответной реакцией на инициативу, исходящую извне и выражающуюся, в частности, в уговорах, принуждении, подкупе.
Из материалов уголовного дела не усматривается, что в отношении Ш. сотрудниками правоохранительных органов совершались какие-либо действия, вынуждающие совершить преступление. Напротив, показания свидетелей и материалы оперативно-разыскных мероприятий, свидетельствуют о распространении наркотических средств. Согласие на сбыт наркотических средств было получено в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства к совершению преступления.
Проведенные оперативно-разыскные мероприятия соответствуют требованиями ст. ст. 6, 8, 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Таким образом, суд правильно пришел к выводу, что свидетель В.В.В. добровольно принимал участие в оперативно-разыскном мероприятии, к совершению противоправных действий Ш. никто не принуждал, он имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения этих действий, однако, он имел умысел на сбыт наркотических средств, и этот умысел у него возник независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Необходимым условием проведения проверочной закупки наркотических средств является соблюдение оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" и требований абз. 8 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.
В материалах дела имеется постановление от дата (том 1 л.д. 10) о проведении проверочной закупки наркотического средства в отношении Ш., данное постановление утверждено начальником ОМВД России по Кушнаренковскому району. Вопреки доводам кассационной жалобы форма и содержание данного документа соответствуют закону. Указание в постановлении о недопустимости совершения провокационных действий по отношению к лицу, осуществляющего незаконный сбыт огнестрельного оружия и боеприпасов, является явной технической опиской и не является основанием для изменения или отмены судебного решения.
По смыслу указанного Федерального закона отсутствие в материалах дела письменного согласия В. на участие в ОРМ не является обязательным.
В соответствии со ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", п. 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, в случае возбуждения уголовного дела вынесение следователем отдельного постановления о приобщении результатов ОРД в качестве доказательства к материалам уголовного дела не требуется, что согласуется и с положениями ч. 3 ст. 84 УПК РФ.
Результаты оперативно-разыскных мероприятий в полной мере отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ, являются допустимыми, и наряду с доказательствами, полученными процессуальным путем, правильно положены судом в основу обвинительного приговора, и приведены судом наряду с другой совокупностью доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершении преступлений.
Вопреки доводам жалобы, сотовый телефон, изъятый в ходе личного досмотра Ш., осмотрен, признан и приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства (том 1 л.д. 170 - 179).
Заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", получены в соответствии с требованиями норм УПК РФ, эксперт предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, ему были разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановления следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, который имеет соответствующее образование, квалификацию и стаж работы. При этом, выводы каждого эксперта непротиворечивы, научно обоснованы, мотивированы. Оснований не доверять выводам экспертов, не имеется.
Вопреки доводам жалобы, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного расследования, препятствующих рассмотрению уголовного дела по существу с вынесением по нему соответствующего итогового решения, в том числе данных, указывающих на фальсификацию доказательств обвинения, предыдущими судебными инстанциями выявлено не было и по представленным материалам не обнаруживается.
Анализ данных, имеющихся в материалах уголовного дела, позволяет сделать вывод о правильности установленных судом фактических обстоятельств дела, законности и обоснованности приговора в отношении осужденного Ш.
В ходе судебного разбирательства принципы судопроизводства, в том числе и указанный в ст. 14 УПК РФ - презумпции невиновности, председательствующим судьей нарушены не были.
В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.
Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой и апелляционной инстанции, в кассационной жалобе, не приведено.
Содержание кассационной жалобы, по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.
В связи с изложенным, у судебной коллегии не имеется оснований для переоценки доказательств и принятия иного решения, как и оснований для иной юридической оценки действий осужденного Ш.
Наказание (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата) назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, подробно изложенных в приговоре, наличия признанных судом смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Суд апелляционной инстанции мотивировал свое решение о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, выводы суда апелляционной инстанции в достаточной степени мотивированы, причин не согласиться с ними не имеется.
Назначенное наказание соответствует целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения ими новых преступлений, указанным в ч. 2 ст. 43 УК РФ. Оснований для снижения срока назначенного осужденного наказания не имеется, является справедливым, соразмерным содеянному и не может быть признано чрезмерно суровым.
При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам в полном объеме проверила доводы апелляционного представления, по результатам рассмотрения было принято обоснованное решение, не согласиться с которым оснований не имеется. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Фундаментальных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, безусловно влекущих отмену или изменение состоявшихся в отношении Ш. судебных решений, не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от дата и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата в отношении Ш. - оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката А.И.Ф. в интересах осужденного Ш. - без удовлетворения.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
