Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 14.02.2020 N 77-35/2020 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, исключено из осуждения указание на квалифицирующий признак "в крупном размере", снижено назначенное наказание, переквалифицированы действия осужденных, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под домашним арестом.
ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 14 февраля 2020 г. N 77-35/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника осужденных К.О. и Т. - адвоката Т.Д.А. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Самары от 15 января 2019 года и апелляционного определения Самарского областного суда от 20 июня 2019 года.
По приговору Октябрьского районного суда г. Самары от 15 января 2019 года
М.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (5 преступлений), с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения оставлена без изменения в виде содержания под стражей.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года;
К.О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен с 15 января 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года, в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 N 186-ФЗ);
М.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения оставлена без изменения в виде содержания под стражей.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ;
Т., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
оправдан по преступлению, предусмотренному п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, т.е. за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
Приговором решена судьба вещественных доказательств, а также имущества, на которое наложен арест.
Апелляционным определением Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.
По этому же приговору осуждены Ш., К.С., С. и Д., в отношении которых судебные решения не пересматриваются.
Заслушав доклад судьи К. С.Б., выступления осужденных К.О. и Т., их защитника - адвоката Т.Д.А., поддержавших доводы кассационных жалоб; защитника осужденного М.М. - адвоката К.А.С., защитника осужденного М.Н. - адвоката Ш.Е.А., осужденного С. и его защитника - адвоката С.О.Г., просивших не отменять приговор; прокурора Ж.С.И., полагавшего необходимым изменить приговор, судебная коллегия,
установила:
М.М. признан виновным в четырех незаконных сбытах наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенных, соответственно, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Он же и К.О. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном и крупном размерах, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ.
М.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размерах, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ.
Т. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ.
Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник осужденного К.О. - адвокат Т.Д.А. выражает несогласие с принятыми решениями, поскольку считает, что судами первой и апелляционной инстанций были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие постановление неправосудного приговора, основанного на недопустимых доказательствах.
Полагает, что акт исследования предметов одежды от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у К.О. был изъят сотовый телефон "Sony xperia" а равно производные от этого акта доказательства являются недопустимыми и не могли быть использованы при постановлении приговора, поскольку незаконными действиями оперуполномоченного ФИО16 было нарушено право К.О. на защиту, из материалов уголовного дела невозможно установить, где, когда, кем в результате совершения каких процессуальных действий и на каком правовом основании результаты оперативно-разыскной деятельности в отношении К.О. оказались в распоряжении следователя, акт исследования предметов одежды, сотовый телефон не были в установленном законом порядке признаны доказательствами, в отношении К.О. был проведен личный обыск в отсутствие судебного решения и прочих оснований, предусмотренных УПК РФ, изъятие сотового телефона не было оформлено в соответствии с требованиями закона, оперативно-разыскные мероприятия в отношении К.О. проводились в отсутствие предусмотренных законом оснований. Считает, что в судебном заседании стороной защиты были получены достаточные данные, дающие основание полагать, что акт исследования от ДД.ММ.ГГГГ сфальсифицирован, изложенные в нем сведения не соответствуют действительности, а протокол допроса К.О. от ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого является недопустимым доказательством. Кроме того, указывает, что назначенное К.О. наказание является чрезмерно суровым, не отвечает принципам справедливости и равенства всех перед законом и судом. Полагает, что в отношении К.О. суд первой инстанции обязан был применить ст. 64 УК РФ, с учетом данных о личности, а также имеющегося у него тяжелейшего заболевания.
В кассационной жалобе защитник осужденного Т. - адвокат Т.Д.А. выражает несогласие с принятыми решениями, поскольку считает, что судами первой и апелляционной инстанций были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие постановление неправосудного приговора, основанного на недопустимых доказательствах.
Полагает, что акт исследования предметов одежды от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Т. был изъят сотовый телефон "IPhone 5S", а равно производные от этого акта доказательства являются недопустимыми и не могли быть использованы при постановлении приговора, поскольку незаконными действиями оперуполномоченного ФИО17 было нарушено право Т. на защиту, в отношении Т. был проведен личный обыск в отсутствие судебного решения и прочих оснований, предусмотренных УПК РФ, изъятие сотового телефона не было оформлено в соответствии с требованиями закона, из материалов уголовного дела невозможно установить, где, когда, кем в результате совершения каких процессуальных действий и на каком правовом основании результаты оперативно-разыскной деятельности в отношении Т. оказались в распоряжении следователя, акт исследования предметов одежды, сотовый телефон не были в установленном законом порядке признаны доказательствами. Считает, что в судебном заседании стороной защиты были получены достаточные данные, дающие основание полагать, что акт исследования от ДД.ММ.ГГГГ сфальсифицирован, изложенные в нем сведения не соответствуют действительности. Кроме того, указывает, что назначенное Т. наказание является чрезмерно суровым, не отвечает принципам справедливости и равенства всех перед законом и судом. Полагает, что в отношении Т. суд первой инстанции имел основания для применения ст. 64 УК РФ, с учетом данных о личности, а также имеющегося у него заболевания.
Просит отменить судебные акты и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иным составом.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, Судебная коллегия, руководствуясь ч. 1 ст. 401.6 УПК РФ, согласно которой суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, приходит к следующим выводам.
Судебная коллегия считает необходимым пересмотреть судебные решения в отношении осужденных М.Н., М.М., К.О. и Т. по следующим мотивам.
Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. гл. 35 - 39 УПК РФ.
В ходе судебного разбирательства М.Н. и М.М. вину в инкриминируемых преступлениях признали частично, К.О. и Т. - не признали.
Между тем выводы суда о виновности указанных осужденных основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре.
Так, вина М.Н. в преступлении, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается материалами оперативно-разыскной деятельности, заключениями экспертиз, показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, лица, с которыми заключено досудебное соглашение - ФИО12, собственными показаниям М.Н. и не оспаривается им в настоящее время.
Вина М.М. в преступлениях, совершенных не позднее ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается материалами оперативно-разыскной деятельности, заключениями экспертиз, протоколами осмотров, показаниями лиц, с которыми заключено досудебное соглашение - ФИО12 и ФИО21, осужденной Ш., собственными показаниям М.М. и не оспаривается им в настоящее время.
Вина М.М. и К.О. в преступлении, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается материалами оперативно-разыскной деятельности, заключениями экспертиз, протоколами осмотров, показаниями свидетелей ФИО22, ФИО1, ФИО16, ФИО2, ФИО3, ФИО14, показаниями лица, с которым заключено досудебное соглашение - ФИО12, показаниями осужденных М.М. и Ш., а также другими материалами уголовного дела.
При этом осужденный М.М. прямо указал на К.О., как лицо совершившее преступление, указав, что ДД.ММ.ГГГГ К.О. делал закладки с наркотиками. Переписка с К.О. велась через приложение "<данные изъяты>".
В свою очередь осужденная Ш. фактически подтвердила показания М.М., указав, что К.О. занимался распространением наркотических средств, в преступной деятельности использовал сотовый телефон "Sony xperia".
Кроме того, при даче показаний в качестве подозреваемого К.О. дал подробные показания как о своей преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, использовании для этого изъятого у него сотового телефона "Sony xperia", так и изобличил в совершении преступления М.М. (т. 3, л.д. 77 - 79).
В ходе осмотра мобильного телефона, изъятого у К.О. обнаружены сведения о местах нахождения тайниковых закладок с наркотическими веществами, которые были изъяты в ходе предварительного расследования.
Вина Т. в преступлении, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ подтверждается материалами оперативно-разыскной деятельности, протоколами осмотров предметов, заключениями экспертиз, показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 (данными, как в ходе судебного следствия, так и оглашенными в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ), показаниями лица, с которым заключено досудебное соглашение - ФИО12, а также другими материалами уголовного дела.
При этом ФИО12, ссылаясь на сведения, полученные от ФИО13, указал на участие Т. в сбыте наркотических средств, совершенном не позднее ДД.ММ.ГГГГ.
В ходе осмотров сотового телефона и планшета, изъятых, соответственно, у Т. ФИО12, а также на основании сведений ПАО "<данные изъяты>" о принадлежности номера осужденному Т., установлены места тайниковых закладок с наркотическими веществами, сделанные последним, которые были обнаружены и изъяты в ходе предварительного расследования.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность М.М., М.Н., К.О. и Т. в содеянном, форма вины, мотивы и способы совершения преступлений судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения. В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд раскрыл в приговоре содержание всех доказательств, изложил существо показаний допрошенных лиц, сведения, содержащиеся в письменных и вещественных доказательствах.
Приговор в большей части соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.
Доводы, приведенные защитником осужденных К.О. и Т. в жалобах, об их невиновности были тщательно и в полном объеме проверены судебными инстанциями, однако не нашли своего подтверждения и были признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебных заседаниях доказательствами, приведенными в приговоре.
Выводы суда по указанным доводам жалобы подробно изложены в приговоре, приведенные судом аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.
Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела. При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты, правильность оценки которых сомнений не вызывает.
Судебная коллегия отмечает, что оперативно-разыскные мероприятия по делу проведены в установленном законом порядке, они осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-разыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7 и 8 указанного Закона. Их результаты получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Впоследствии достоверность полученной оперативной информации подтверждена в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.
Судебными инстанциями правильно указано, что проведение оперативных мероприятий в отношении К.О. и Т. было обусловлено наличием у сотрудников полиции достаточных оснований полагать, что они причастны к незаконному обороту наркотических средств.
Вопреки доводам защитника в основу обвинения как К.О., так и Т. судом обоснованно положены акты исследования предметов, соответственно, от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым у К.О. среди прочих предметов изъят мобильный телефон "Sony xperia", а у Т. - мобильный телефон "IPhone 5S".
Исследование предметов одежды К.О. и Т. не противоречит ст. 13 Федерального закона "О полиции", ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-разыскной деятельности". С учетом того, что составленные в указанном порядке акты не относятся к документам, процедура составления и содержание которых регламентировано уголовно-процессуальным законом, усмотренные в них и отмеченные в жалобах защитника Т.Д.А. недостатки не исключают использования указанных актов в качестве доказательств по делу при условии проверки достоверности изложенных в них данных в установленном уголовно-процессуальным порядке, что имело место в данном случае.
Существенных нарушения прав осужденных К.О. и Т. при исследование предметов их одежды оперативными сотрудниками не допущено. Акты, составленные по результатам исследования предметов одежды, не содержат каких-либо замечаний, заявлений о необходимости участия адвоката, о незаконных действиях сотрудников полиции. Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции оценил доводы защиты о нарушении права К.О. и Т. на защиту в ходе проведения ОРМ, придя к выводу, что оно не было нарушено.
Нет оснований и для вывода о том, что после задержания К.О. и Т. в отношении них проводился личный обыск.
Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности сотрудников полиции в привлечении заведомо невиновных к уголовной ответственности, фальсификациях при составлении актов, в ходе рассмотрения дела не установлено. При исследовании предметов одежды не обнаружено веществ, запрещенных к обороту.
Причины совпадения времени в актах исследования предметов у К.О. и С., а также участие в них одних и тех же представителей общественности судебными инстанциями установлены, указанные исследования проводились параллельно, о чем сообщил свидетель ФИО14, и что не запрещено законом.
Факт изъятия мобильных телефонов у осужденных, равно как их относимость к делу сомнений не вызывает, поскольку эти обстоятельства установлены на основании достаточной совокупности исследованных доказательств, в том числе на основании показаний самого К.О. от ДД.ММ.ГГГГ об изъятии у него мобильного телефона "Sony xperia".
Акты исследования предметов одежды, составленные сотрудниками полиции в ходе проведения ОРМ, изъятые мобильные телефоны фактически переданы в распоряжение следователя, исследованы и приобщены к материалам уголовного дела.
Доводы защиты о внепроцессуальном приобщении к делу указанных предметов и документов судебными инстанциями оценены. При этом приняты во внимание показания свидетеля ФИО15, которая расследовала уголовное дело в отношении К.О. и других лиц, и указала, что изъятые телефоны были переданы ей с протоколом согласно сопроводительного письма.
Непризнание следователем каких-либо предметов вещественными доказательствами не лишает суд права обосновывать ими виновность лица.
Вопреки убеждению защитника Т.Д.А., другие доказательства, в том числе показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО16 и ФИО17, показания подозреваемого К.О. получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и обоснованно положены в основу приговора.
Показания К.О. при допросе в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ даны в присутствие адвоката, после разъяснения всех прав, их правильность удостоверена подписями допрашиваемого и его адвоката. Они согласуются с другими доказательствами.
Судебная коллегия отмечает, что содержание кассационных жалоб защитника осужденных Т.Д.А. в значительной части сводится к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.
Вместе с тем, несогласие защитника осужденного с оценкой доказательств не является основанием для изменения приговора в порядке, предусмотренной главой 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.
Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с подробным изложением принятых решений, выводы суда надлежащим образом мотивированы; при этом отказ в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением прав осужденных на защиту.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено.
Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
К таким нарушениям закона относится, в частности, неправильное применение уголовного закона при квалификации действий осужденного.
По данному делу такие нарушения допущены.
Согласно ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Также, по смыслу закона, в приговоре должны быть мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту.
По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.
Суд, оценивая действия М.М. и К.О. по преступлению, совершенному не позднее ДД.ММ.ГГГГ, связанному с незаконным оборотом наркотических средств в значительном и крупном размере, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их массы в каждой отдельной закладке, что влечет правовую оценку содеянного ими по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.
Аналогичная ситуация не учтена при квалификации действий М.Н. по преступлению, совершенному не позднее ДД.ММ.ГГГГ и связанному с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размерах.
При таком положении Судебная коллегия считает необходимым исключить излишний квалифицирующий признак значительного размера в части осуждения М.М. и К.О. за преступление, совершенное не позднее ДД.ММ.ГГГГ, и признак крупного размера при осуждении М.Н. за покушение на сбыт наркотических средств.
Кроме того, преступление, совершенное М.М. и К.О. не позднее ДД.ММ.ГГГГ, суд первой инстанции квалифицировал по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как оконченное преступление, мотивируя свой вывод тем, что осужденные выполнили все необходимые действия по сбыту наркотических средств.
Судебная коллегия не может согласиться с правильностью такой оценки действий осужденных, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.
Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
В п. п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъясняется, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.
Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.
Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступления М.М. и К.О. по поручению другого соучастника преступления непосредственно выполнили действия, направленные на сбыт полученных от него наркотических средств, для чего разложили их в тайники и данные о местонахождении тайников передали этому же соучастнику.
Последний в дальнейшем должен был найти покупателей на данные наркотические средства, получить от них оплату и сообщить им адрес тайников, в которых хранились наркотики. Однако, в ходе осмотра места происшествия из тайников наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции. При этом доказательств того, что соучастник преступления подыскал приобретателей на данные наркотические средства и сообщил им сведения о местонахождении тайников, стороной обвинения не представлено.
В силу ст. 14 УПК РФ поскольку приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденных толкуются в их пользу, Судебная коллегия исходит из того, что информация о местах нахождения наркотических средств не была доведена до сведения потребителей.
Таким образом, несмотря на то, что М.М. и К.О. выполнили отведенную им роль, разместив наркотики в тайниках и сообщили их другому соучастнику преступления, информация о нахождении закладок не была доведена до потребителей по независящим от осужденных обстоятельствам.
Факт передачи осужденными информации о месте расположения тайников с наркотическими средствами соучастнику преступления не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку он наряду с осужденными является соисполнителем преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, а не приобретателем наркотического средства.
В связи с изложенным действия М.М. и К.О. по преступлению, совершенному не позднее ДД.ММ.ГГГГ, подлежат переквалификации с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.
Судом в значительном объеме изучены данные о личности каждого из осужденных, их отношении к содеянному.
С учетом характера совершенных преступлений и данных о личности осужденных М.М., М.Н., К.О. и Т., суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к ним положений ст. ст. 53.1, 73, и ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает их и Судебная коллегия.
Наказание М.М. назначено с применением ст. 64 УК РФ, М.Н. с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, что повлекло назначение наказания каждому из них ниже низшего предела санкции статей. Наказание К.О. и Т. назначено в минимальных пределах санкции статьи, при назначении наказания Т. судом учтены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Дополнительное наказание никому из осужденных не назначено.
Вместе с тем, приговор в части назначенного наказания подлежит изменению.
Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признается обстоятельством, смягчающим наказание.
Суд первой инстанции положил в основу приговора показания К.О., данные в качестве подозреваемого, согласно которым после задержания он добровольно сообщил сотрудникам полиции о том, каким образом и через кого он осуществлял приобретение наркотических средств, а также каким образом осуществлял их сбыт с М.М. Кроме того, после задержания К.О. дал объяснения об обстоятельствах совершенного им преступления.
Сообщение указанных сведений свидетельствует о наличии в действиях осужденного К.О. смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое не было учтено судебными инстанциями.
Таким образом, с учетом изменений, внесенных в квалификацию действий осужденных М.Н., М.М. и К.О., а также признания в действиях последнего дополнительного смягчающего обстоятельства, назначенное им наказание подлежит смягчению.
При назначении наказания К.О. следует применить положения ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом которых верхний предел наказания, которое можно было назначить К.О., сравнялся с низшим пределом санкции статьи УК РФ, по которой квалифицированы его действия. При наличии других смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, К.О. должно быть назначено наказание ниже низшего предела санкции статьи без ссылки на ст. 64 УК РФ.
Наказание М.М. за преступление, совершенное не позднее ДД.ММ.ГГГГ, также должно быть назначено с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Наряду с этим Судебная коллегия признает обоснованными доводы жалобы адвоката Т.Д.А. о наличии оснований для назначения наказания Т. с применением ст. 64 УК РФ.
Так, по делу установлена совокупность смягчающих наказание Т. обстоятельств, указанных в приговоре (совершение преступления впервые, наличие хронических заболеваний, его молодой возраст), которые, наряду с положительными характеристиками личности осужденного, отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, а также фактом совершения единственного преступления, существенно уменьшают степень общественной опасности преступления и вследствие этого являются исключительными, что, по мнению Судебной коллегии, в данном случае свидетельствует о наличии оснований для назначения наказания Т. с применением положений ст. 64 УК РФ.
Кроме того, судом первой инстанции допущено нарушение закона при принятии решения о зачете времени содержания К.О. под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Принимая данное решение, суд руководствовался ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 03.07.2018 N 186-ФЗ.
Вместе с тем, суд оставил без внимания, что указанное положение закона в силу ст. 10 УК РФ не имеет обратной силы, поскольку ухудшает положение осужденного К.О.
С учетом этого весь период времени нахождения под домашним арестом К.О. подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Судом апелляционной инстанции указанные нарушения закона не устранены.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Самары от 15 января 2019 года и апелляционное определение Самарского областного суда от 20 июня 2019 года в отношении М.М., М.Н., К.О. и Т. изменить:
- исключить из осуждения М.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ указание на квалифицирующий признак "в крупном размере" и снизить назначенное ему наказание до 6 лет 9 месяцев лишения свободы;
- переквалифицировать действия М.М. и К.О. по преступлению, совершенному не позднее ДД.ММ.ГГГГ, с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак "в значительном размере";
- снизить назначенное М.М. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить М.М. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы;
- снизить назначенное Т. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;
- в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством К.О. активное способствование раскрытию и расследованию преступления;
- снизить назначенное К.О. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 7 лет лишения свободы;
- зачесть К.О. в срок отбытия наказания время содержания его под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
В остальной части судебные решения в отношении М.М., М.Н., К.О. и Т. оставить без изменения.
Кассационные жалобы защитника осужденных К.О. и Т. - адвоката удовлетворить частично.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
