Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02.03.2020 N 77-213/2020 Приговор: Ст. ст. 30, 228, 229.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов...). Определение: Акты в части осуждения по ст. ст. 30, 228, 229.1 УК РФ отменены, производство по делу в этой части прекращено, зачтено время содержания под стражей в срок лишения свободы.
СЕДЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 2 марта 2020 г. N 77-213/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Х. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 4 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 9 июня 2016 года, в соответствии с которыми
Х., родившийся <данные изъяты>, несудимый,
осужден по п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч. 3 ст. 229.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 4 апреля 2016 года, с зачетом в него времени содержания под стражей с 15 мая 2015 года по 3 апреля 2016 года.
Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Отменен арест, наложенный в ходе предварительного расследования на счет осужденного.
Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Ч.Н.И., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Х., принявшего участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, адвоката Ш.Т.В., поддержавших доводы жалобы, прокурора К.А.В., полагавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия
установила:
Х. признан виновным и осужден за совершение:
- двух незаконных перемещений через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс наркотических средств в значительном и крупном размерах группой лиц по предварительному сговору;
- покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Постановлением Калининского районного суда г. Тюмени от 4 апреля 2016 года в связи с отказом от обвинения прекращено уголовное преследование Х. по преступлениям, предусмотренным п. "а" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ (по факту контрабанды наркотического средства ДМТ (диметилтриптамин) массой 0,49 грамма) и ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту покушения на незаконное приобретение наркотического средства d-лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0,0172 грамма в крупном размере) на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью Х. к совершению данных преступлений.
В кассационной жалобе осужденный не соглашается с судебными решениями, полагая, что они постановлены на совокупности недопустимых доказательств. В обоснование указывает, что его задержание, установление местонахождения, доставка и опрос оперативными сотрудниками произведены с нарушением требований УПК РФ, поскольку осуществлены в рамках уже возбужденного уголовного дела при отсутствии соответствующего поручения следователя. Кроме того, фактически он был задержан около 12 часов 15 мая 2015 года, но протокол его задержания составлен только после 21 часа того же дня.
Не отрицая, что 15 мая 2015 года оперативным сотрудником проводился его опрос, считает, что данный опрос подлежит исключению из числа доказательств, поскольку в тот момент он находился в состоянии наркотического опьянения, к тому же в документах не указаны дата и время его проведения.
Ни в момент задержания, ни при последующем опросе ему не был предоставлен защитник.
Обращает внимание, что в ходе опроса он указал, что не мог знать, откуда придут наркотики. Отсутствует в нем и информация о том, когда и какие наркотики были им заказаны.
Ссылаясь на время поступления конверта с LSD-25 - 19 мая 2015 года, указывает о своем нахождении в СИЗО с 15 мая 2015 года, в связи с чем отсутствуют основания полагать, что он заказал данный пакет с наркотическим средством, а также, что он бы пришел получить его.
Отрицает возможность совершения им преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 229.1 УК РФ, поскольку согласно приговору оно совершено в срок не позднее 2 мая 2015 года, в то время как в материалах уголовного дела содержатся доказательства его нахождения за пределами г. Тюмени, так как 30 апреля 2015 года им был приобретен билет маршрутом Надым - Тюмень на 3 мая 2015 года.
Полагает, что в отношении него имела место провокация, так как в почтовое отделение он явился только после того, как его отцу позвонило неустановленное лицо и сообщило о необходимости получить на почте письмо, о содержимом которого ему известно не было.
Приводит доводы о том, что уголовное дело в отношении него по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, не было выделено в отдельное производство, поскольку следователь, рассмотрев материалы уголовного дела N 20152644777, принял решение о выделении уголовного дела в отношении него из совершенно другого уголовного дела - N 20152691577. Полагает, что аргументы следователя о наличии технической ошибки в указанном постановлении не влияют на незаконность и необоснованность его вынесения.
Считает необоснованной ссылку суда на файл платежа в размере 15000 рублей в системе "Яндекс.Деньги", так как ни в ходе предварительного следствия, ни в суде не установлена принадлежность данного платежа, что влечет недопустимость этого доказательства.
На основании изложенного просит судебные решения отменить, а его в совершении преступлений - оправдать.
Одновременно указывает о суровости назначенного наказания, находя необоснованным вывод суда о необходимости назначения ему по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ лишения свободы. Ссылаясь на резкое ухудшение состояния его здоровья, ставит вопрос о смягчении наказания.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступление сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.
Довод кассационной жалобы о нарушении уголовно-процессуального закона является заслуживающим внимания по следующим основаниям.
Согласно ст. 75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.
Как следует из приговора, аудиозапись с результатом ОРМ "Опрос", признана судом допустимым доказательством, несмотря на то, что она не подтверждена Х. в суде.
Вместе с тем к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные в суде (ч. 2 ст. 75 УПК РФ, п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре").
При этом следует учесть, что, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания его задержанным или подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, доставление в органы дознания и следствия, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Более того, Конституционный Суд РФ исходил из того, что проведение оперативно-разыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
Из представленных материалов следует, что по возбужденным 3 января 2015 года и 12 мая 2015 года уголовным делам осуществлялось оперативное сопровождение, в результате которого 15 мая 2015 года Х. был задержан сотрудниками 4 отдела ОС Управления ФСКН России по Тюменской области (т. 1 л.д. 89), в этот же день был произведен его личный досмотр, в ходе которого был изъят муляж наркотического средства, изготовленный 13 мая 2015 года в ходе ОРМ "Оперативный эксперимент", затем доставлен в отдел Управления ФСКН России по Тюменской области. Таким образом, являясь фактически задержанным по подозрению в совершении преступления и будучи фактически ограниченным в свободе передвижения, Х. был опрошен в рамках ОРМ "Опрос" без разъяснения прав, в том числе пользоваться помощью защитника.
При таких обстоятельствах аудиозапись с результатом ОРМ "Опрос" является недопустимым доказательством по уголовному делу и подлежит исключению из перечня доказательств, приведенных в приговоре и апелляционном определении в подтверждение виновности Х.
Учитывая данные обстоятельства, а также то, что сотрудники полиции могут быть допрошены в качестве свидетелей только по обстоятельствам производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, а не с целью воспроизведения содержания показаний подозреваемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, из приговора также следует исключить изложение сведений, содержащихся в опросе Х., приведенных в показаниях свидетеля <данные изъяты>.
В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанные положения закона судом соблюдены не в полной мере.
Так, Х. признан виновным и осужден за совершение, в том числе контрабанды наркотического средства - смеси, содержащей наркотическое средство ДМТ (диметилтриптамин), массой 0,50 грамма - в значительном размере группой лиц по предварительному сговору и покушения на незаконное приобретение этого наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.
Указанные действия квалифицированы судом по п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Между тем, согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" наркотическое средство ДМТ (диметилтриптамин) образует значительный размер при его массе свыше 0,5 грамм, а не равной указанной величине.
Об этом же свидетельствуют разъяснения, изложенные в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым в случаях, когда лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, размеры которых в отдельности не превышают указанный в списках значительный размер таких средств или веществ, содеянное при наличии к тому оснований может влечь административную ответственность (статья 6.8 КоАП РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 228 УК РФ уголовная ответственность за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта наступает лишь при значительном размере наркотического средства.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Х. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с прекращением в отмененной части производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Следовательно, подлежит исключению и квалифицирующий признак "в значительном размере" из осуждения Х. за контрабанду наркотического средства - смеси, в состав которой входит наркотическое средство ДМТ (диметилтриптамин) массой 0,50 грамма.
В то же время обжалуемый приговор в части осуждения Х. по п. "а" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ является законным. При этом следует отметить, что исключение из приговора указанных выше доказательств не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности Х., поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подробно приведенные в приговоре.
Нахождение Х. 2 мая 2015 года в г. Надыме не может свидетельствовать о его непричастности, поскольку из предъявленного обвинения не следует, что преступление совершено 2 мая 2015 года, указано лишь окончание периода совершения преступления "не позднее 2 мая 2015 года". Согласно информации о перемещении письма, оно было передано на территорию России 25 апреля 2015 года.
Что касается доводов об отсутствии доказательств принадлежности платежного перевода "Яндекс. Деньги" в размере 15000 рублей, то их также нельзя признать состоятельными, поскольку файл платежа "Яндекс. Деньги" 15000 рублей от 19 апреля 2015 года был обнаружен в ноутбуке, принадлежащем Х., изъятом в ходе обыска по месту его проживания в его и адвоката присутствии.
Из материалов дела следует, что умысел на контрабанду наркотических средств у Х., вопреки доводам жалобы, сформировался еще до производства оперативно-разыскных мероприятий, вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия Х., связанные с незаконным оборотом наркотических средств.
Предварительный сговор на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс наркотического средства ДМТ (диметилтриптамин) массой 0,50 грамма между Х. и неустановленным лицом, находящимся на территории Республики Польша, нашел свое подтверждение и выразился, как правильно установил суд, в предварительной договоренности, распределении ролей в совершаемом преступлении, совместных согласованных действиях каждого участника, направленных на достижение единого результата. При этом Х. договорился с неустановленным следствием лицом об отправке наркотического средства путем международного почтового отправления из Республики Польша в Российскую Федерацию, осуществил перечисление денежных средств, сообщил свои анкетные данные, необходимые для почтового отправления, в свою очередь неустановленное лицо, находясь на территории Республики Польша, через почтовое отделение в г. Варшава Республики Польша отправило в Российскую Федерацию на имя Х. согласно указанным им анкетным данным посредством международного почтового отправления наркотическое средство, упакованное в почтовый конверт, который был получен Х.
Учитывая изложенное, оснований для переквалификации действий Х. на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 229.1 УК РФ, как на это указано адвокатом и осужденным в судебном заседании кассационной инстанции, не имеется.
В то же время, признавая Х. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, - контрабанда наркотического средства d-лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0,0172 грамма, то есть в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В силу положений ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Х. в совершении указанного преступления суд привел следующие доказательства: показания свидетелей <данные изъяты> о поступлении 19 мая 2015 года почтового отправления с наркотическим средством из Нидерландов на имя Х. и его изъятие; рапорт об обнаружении признаков преступления, в котором содержится информация об изъятии почтового отправления из Королевства Нидерландов на имя получателя Дмитрий Х., в котором находилось наркотическое средство d-лизергид (ЛСД, ЛСД-25); ОРМ "Контроль почтовых отправлений", в ходе которого было изъято международное почтовое отправление; результаты экспертиз; информация о перемещении почтового отправления через границу; показания сотрудников почтового отделения <данные изъяты> об обстоятельствах поступления к ним почтового отправления и его изъятия.
Указанные доказательства подтверждают лишь факт незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс наркотического средства в крупном размере, которые никем не оспариваются. Вместе с тем в приведенных судом доказательствах не содержится данных, объективно и достоверно в их взаимосвязи подтверждающих совершение указанных действий Х. Выводы суда о виновности лица должны быть основаны на совокупности доказательств, подтверждающих его причастность к совершению преступления. Однако иных доказательств, которые бы бесспорно свидетельствовали о совершении Х. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, суду не представлено.
По мнению судебной коллегии, совокупность приведенных в приговоре доказательств не является достаточной для вывода суда о полной доказанности вины Х. в совершении контрабанды наркотического средства в крупном размере.
Исходя из положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а также принимая во внимание заявленный государственным обвинителем отказ от обвинения Х. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту покушения на незаконное приобретение наркотического средства d-лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0,0172 грамма) в связи с отсутствием каких-либо объективных доказательств совершения Х. данного преступления, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Х. по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением в отмененной части производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Следовательно, подлежит исключению указание о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Назначение наказания по п. "а" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ мотивированы судом, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.
В то же время, учитывая исключение квалифицирующего признака "в значительном размере", назначенное наказание подлежит соразмерному сокращению.
С учетом внесенных изменений подлежит изменению и вид исправительного учреждения, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы следует назначить в исправительной колонии общего режима.
Время содержания Х. под стражей с 15 мая 2015 года до вступления приговора в законную силу 9 июня 2016 года следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ. При этом необходимо установить наличие либо отсутствие обстоятельств, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ, сведения о которых отсутствуют в материалах уголовного дела.
Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 4 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 9 июня 2016 года в отношении Х. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 229.1 УК РФ отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии составов преступлений, признав за осужденным право на реабилитацию.
Эти же судебные решения изменить:
- исключить ссылку на аудиозапись оперативно-разыскного мероприятия "Опрос" и сведения, содержащиеся в ней, приведенные в показаниях свидетеля М., как на доказательство виновности;
- исключить назначение наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ;
- при квалификации действий исключить квалифицирующий признак "в значительном размере", предусмотренный п. "в" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ;
- срок наказания, назначенный по п. "а" ч. 2 ст. 229.1 УК РФ, сократить до пяти лет лишения свободы;
- отбывание наказания назначить в исправительной колонии общего режима;
- зачесть время содержания Х. под стражей с 15 мая 2015 года до 9 июня 2016 года в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
