Постановление Президиума Московского городского суда от 24.04.2018 по делу N 44у-125/2018. Приговор: Ст. ст. 30, 228, 228.1, 232 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; организация либо содержание притонов или систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств...).
Постановление: Судебные акты отменены в части, уголовное преследование в отмененной части прекращено ввиду отсутствия состава преступления.
ПРЕЗИДИУМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 апреля 2018 г. по делу N 44у-125/18
Президиум Московского городского суда в составе: …
рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного К.В. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 1 ноября 2012 года, которым
К.В., <...> года рождения, уроженец города Москвы, гражданин Российской Федерации, ранее судимый: 28 апреля 2009 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Московского городского суда от 23 октября 2009 года) по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 223 УК РФ, к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожденный 24 января 2011 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 11 месяцев 10 дней,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 232 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний К.В. назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение К.В. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору Зеленоградского районного суда города Москвы от 28 апреля 2009 года, и окончательно К.В. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 13 июля 2012 года.
З., <...> года рождения, уроженец города Москвы, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно З. назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 13 июля 2012 года.
Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2012 года приговор оставлен без изменения.
От осужденного З. кассационной жалобы не поступало, в связи с чем уголовное дело в отношении него проверяется в порядке ст. 401.16 УПК РФ.
В кассационной жалобе осужденный К.В. выражает свое несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит их изменить и исключить из обвинения осуждение его по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств от 11 июля 2012 года и от 12 июля 2012 года, поскольку со стороны сотрудников полиции была провокация, и при таких обстоятельствах его действия необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, необходимым переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку на момент совершения указанного преступления размер наркотического средства, изъятого у него, являлся значительным.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав доклад судьи Ш.Н.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы кассационной жалобы, основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, осужденного З. и его защитника - адвоката Г.О.Д., осужденного К.В. и его защитника - адвоката С.В.В., мнение заместителя прокурора города Москвы В. В.В., полагавшего необходимым отменить приговор и кассационное определение в отношении К.В. и З. в части их осуждения по ч. 2 ст. 232 УК РФ, уголовное дело в этой части прекратить ввиду отсутствия в их деяниях состава преступления, снизить наказание, назначенное осужденному З. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний до 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; снизить наказание, назначенное осужденному К.В. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения наказаний до 7 лет лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания окончательно К.В. назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; в остальном судебные решения оставить без изменения, Президиум
установил:
Приговором суда К.В. и З. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, общей массой 1,73 г, что является крупным размером, группой лиц по предварительному сговору, а также осуждены за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героина, общей массой 2,91 г, то есть в особо крупном размере.
Приговором суда К.В. и З. также признаны виновными и осуждены за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, Президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности З. и К.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.
Суд учитывал показания сотрудников полиции И. и К.П., из которых следует, что К.А. обратился в отдел по городу Зеленограду УФСКН России по городу Москве с заявлением о добровольном оказании содействия в изобличении своих знакомых З. и К.В., занимающихся сбытом наркотических средств. В ходе проведения оперативного эксперимента, К.А. позвонил З., попросив продать наркотическое средство - героин за 1000 рублей. З. ему ответил, что занят и сказал позвонить К.В., который находится в его квартире и сможет продать нужное количество наркотического средства. Позвонив К.В., К.А. договорился с ним о встрече для приобретения наркотического средства около квартиры З. После приобретения у К.В. наркотика, К.А. в присутствии понятых выдал приобретенное наркотическое средство. Также с целью дальнейшей разработки не только К.В., но и З., с целью сбора достаточного объема доказательств, свидетельствующих о совместной преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, было принято решение о проведении аналогичного мероприятия с участием К.А., который позвонил З. и договорился о встрече для приобретения наркотического средства. В ходе контролируемой встречи К.А. подошел к балкону, и вышедший на балкон З. сбросил ему морскую раковину, в которую К.А. положил денежные средства и закинул на балкон. В этот момент на балкон вышел К.В., также к балкону подходили молодой человек и девушка, которым также сбрасывали морскую раковину, куда они клали деньги, как и К.А. В последующем, на 12 июля 2012 года, была запланирована еще одна "проверочная закупка", в ходе которой предполагалось задержание З. и К.В. на месте продажи героина. Мероприятие проводилось с участием К.А., который созвонился со З. и договорился о встрече около балкона квартиры. К.А. проследовал к балкону квартиры, где проживали З. и К.В., а спустя некоторое время вернулся для оформления добровольной выдачи приобретенного свертка с героином. После чего другие сотрудники УФСКН, которые, согласно общей стратегии проведения оперативно-розыскного мероприятия, проникли в квартиру через балкон и произвели задержание З. и К.В.; показания свидетелей В., Д. и М., которые присутствовали в качестве представителей общественности при проведении оперативно-розыскных мероприятий с участием К.А.
Суд принял во внимание и показания свидетеля К.А. об обстоятельствах его обращения в правоохранительные органы с заявлением об изъявлении желания в изобличении З. и К.В., которые занимаются незаконным распространением наркотического средства - героина, а также его участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых им у З. и К.В. был приобретен героин.
Всем изложенным в приговоре доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
Судебные разбирательства как в суде первой, так и в кассационной инстанции проведены с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.
Представленные сторонами суду доказательства были исследованы в установленном законом порядке.
Не нашли своего подтверждения доводы кассационной жалобы осужденного К.В. о том, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер, так как не было необходимости в проведении трех оперативно-розыскных мероприятий "проверочной закупки" с участием К.А.
В ходе судебного разбирательство было установлено, что оперативно-розыскные мероприятия сотрудниками полиции были осуществлены с целью проверки информации о возможном совместном сбыте наркотических средств К.В. и З. Учитывая, что действия осужденных З. и К.В. носили скрытый характер и наркотическое средство - героин К.А. было незаконно продано то одним осужденным, то другим, сотрудниками полиции и были предприняты меры для фиксации преступной деятельности обоих осужденных, а именно проведение оперативных мероприятий 10, 11 и 12 июля 2012 года, в ходе которых и подтвердилась информация о сбыте наркотиков К.В. и З. совместно.
Нельзя согласиться с доводами жалобы о приведении приговора в соответствие, согласно размерам наркотического средства - героина, весом 0,91 г, обнаруженного у К.В. и З. Данный размер наркотического средства на момент рассмотрения дела в суде являлся особо крупным, а поскольку наказание за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в массе, равной прежним крупному и особо крупному размерам, в соответствии с УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) усилено, удовлетворение кассационной жалобы в этой части ухудшает положение осужденных.
Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Юридическая оценка действиям З. и К.В., каждого, по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной.
Вместе с тем, судебные решения в отношении З. и К.В. подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.
Между тем, согласно приговору К.В. и З. признаны виновными в организации и содержании притона для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, совершенных при следующих обстоятельствах.
З. и К.В. фактически и совместно проживая в квартире 10 корп. 350 в городе Зеленограде городе Москве, а З., кроме того будучи зарегистрированным по указанному адресу, создав необходимые условия для употребления наркотических средств, выразившиеся в предоставлении кухни данной квартиры, где знакомые осужденным лица, используя шприцы, в том числе принесенные с собой, а также пользуясь столовыми приборами, употребляли наркотические средства.
По смыслу закона под организацией притона следует понимать подыскание, приобретение или наем жилого или нежилого помещения, финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и тому подобные действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов несколькими лицами; под содержанием притона - умышленные действия по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.п.).
Использование уже имеющегося у виновных помещения для потребления наркотических средств является организацией притона только в том случае, если лицо осуществило целенаправленные конкретные действия по приспособлению такого помещения под притон (произвело ремонт, переделало помещение, оборудовало его вытяжными, вентиляционными системами, установило в нем технику, приборы, приспособления для приготовления и потребления наркотических средств, технику для обеспечения "безопасности" и конспирации клиентов, мебель и т.п.).
Однако из материалов уголовного дела не усматривается, что К.В. и З. предпринимали какие-либо действия, образующие, соответственно, состав организации либо содержания притона для потребления наркотических средств, и данные обстоятельства не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Предоставление же осужденными З. и К.В. в 2012 году жилого помещения другим лицам для потребления наркотических средств, что фактически и вменялось осужденным, было признано преступлением только в соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 381-ФЗ, а потому не может влечь для них уголовной ответственности за ранее совершенные действия по ч. 2 ст. 232 УК РФ, в связи с чем судебные решения в этой части подлежат отмене, а уголовное преследование в этой части подлежит прекращению ввиду отсутствия в деяниях З. и К.В. состава преступления.
С учетом внесенных изменений Президиум также полагает необходимым внести изменения в судебные решения в части назначенного осужденным на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательного наказания.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум
постановил:
кассационную жалобу осужденного К.В. удовлетворить частично.
Приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 1 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2012 года в отношении З. и К.В. в части их осуждения по ч. 2 ст. 232 УК РФ отменить, уголовное преследование в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия в их деяниях состава преступления.
В соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ в этой части признать за З. и К.В. право на реабилитацию.
Назначить З. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Назначить К.В. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний наказание в виде 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Зеленоградского городского суда Московской области от 28 апреля 2009 года и окончательно К.В. назначить наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор и кассационное определение в отношении З. и К.В. оставить без изменения.
