Постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 15.06.2016 N 44у-50/2016 по делу N 1-10/2015. Приговор: Ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Постановление: Приговор изменен, исключено указание на опасный рецидив преступлений как обстоятельство, отягчающее наказание, назначенное наказание снижено до 3 лет 2 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
ПРЕЗИДИУМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 июня 2016 г. N 44у-50/16
Президиум Санкт-Петербургского городского суда в составе: …
рассмотрел в судебном заседании материалы уголовного дела N 1-10/2015 по кассационной жалобе осужденного Б. о пересмотре приговора Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2015 года.
Приговором Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года
Б., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: …
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на три года пять месяцев, без штрафа, с ограничением свободы после отбытия основного наказания на срок шесть месяцев;
на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 112 Санкт-Петербурга от 26 июня 2014 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 26 июня 2014 года в виде одного месяца лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на три года шесть месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, с ограничением свободы после отбытия основного наказания на срок 6 месяцев.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2015 года приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный Б. просит отменить состоявшиеся судебные решения и направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
Заслушав доклад судьи С.И.Г., выступления осужденного Б. и действующего в его защиту адвоката Ц.Д.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Санкт-Петербурга Е.И.А., полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить, кассационную жалобу удовлетворить частично, Президиум
установил:
Б. признан виновным и осужден за совершение незаконного хранения без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере.
Преступление совершено <дата> в Санкт-Петербурге при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В обоснование доводов кассационной жалобы осужденный Б. указывает, что судом первой инстанции надлежащим образом не были исследованы все представленные сторонами по уголовному делу доказательства.
Считает, что в отношении него с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона был проведен личный обыск.
Указывает, что при производстве данного следственного действия специалисту не были разъяснены положения ст. 58 УПК РФ, в протоколе отсутствует указание на проведение взвешивания изъятого вещества, а также на участие иных лиц: С.С.Ю. и Ш.А.С., при этом невозможно установить присутствие понятого В.Н.В.
Утверждает, что протокол задержания составлен с нарушениями уголовно-процессуального закона, выразившимися в отсутствии указания времени его фактического задержания, сведений о результатах личного досмотра, оснований для задержания, а также в указании на присутствие понятых, на обнаружение в его жилище явных следов преступления и на направление его в изолятор временного содержания.
Обращает внимание на то, что судья, рассматривавший уголовное дело, ранее рассматривал его жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, по которым принимал решения об отказе в удовлетворении жалоб, впоследствии отмененные судом апелляционной инстанции.
Указывает на нарушения требований ч. 7 ст. 49, ст. ст. 50, 51 УПК РФ, выразившиеся в вызове в судебное заседание адвоката, не осуществлявшего его защиту в ходе предварительного следствия, при отсутствии его письменного отказа от ранее участвовавшего в деле защитника. При этом выражает свое недоверие адвокату Борцову В.М.
Ссылается на то, что в ходе судебного следствия ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. ст. 273, 275, 278, 282, 289, 292, 293 УПК РФ.
Полагает, что поскольку судом не было обеспечено участие в судебном заседании судебного пристава, то свидетели стороны государственного обвинения имели возможность общаться между собой. При этом суд не выяснил его мнение по вопросу освобождения от дальнейшего участия в судебном заседании свидетелей.
Считает, что судом было ограничено его право на подготовку к прениям сторон и участие в них, в связи с отказом в удовлетворении заявленных ходатайств о вызове в судебное заседание для допроса свидетелей и в предоставлении времени для подготовки к прениям сторон.
Утверждает, что в нарушение ч. 2 ст. 234 УПК РФ он не был уведомлен о дате проведения предварительного слушания по его ходатайству, что ограничило его право на защиту. При этом данное ходатайство о допущенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального закона судом не рассмотрено.
Полагает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты, в том числе об исключении доказательств по уголовному делу, о вызове в судебное заседание свидетелей: В.Н.В. и адвоката К.В.М., об оглашении его показаний, данных в ходе очной ставки и написанных собственноручно, о назначении почерковедческой экспертизы.
Считает, что суд не дал надлежащую оценку мотиву и цели совершения преступления, показаниям свидетеля Б.О.Д., доводам стороны защиты об исключении из числа доказательств по уголовному делу его показаний, данных в ходе предварительного следствия, а также считает, что судом не проверена версия о провокации преступления со стороны К.Д.
Дает оценку показаниям свидетелей: М.А.О., С.С.Ю., Ш.А.С., С.Е.В., специалиста Х.П.Н., как недостоверным и противоречивым.
Полагает, что судом его замечания на протокол судебного заседания были необоснованно отклонены.
Указывает на то, что судом при вынесении приговора не учтены все данные о его личности, в том числе сведения о предыдущих судимостях, которые погашены и не образуют рецидива преступлений.
Ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона при вынесении апелляционного определения. При этом указывает, что судебной коллегией не проведена надлежащая проверка доказательств по уголовному делу, в том числе по его доводам, изложенным в апелляционной жалобе, а также утверждает, что по его ходатайствам судом апелляционной инстанции не было принято процессуальных решений.
Проверив материалы уголовного дела N 1-10/2015 по доводам кассационной жалобы осужденного Б., президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2015 года, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В ходе предварительного следствия по уголовному делу нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было.
В соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ одним из видов гласного оперативно-розыскного мероприятия является "наблюдение". Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, которые уполномочены проводить данное оперативно-розыскное мероприятие на основании ст. 15 указанного закона вправе проводить изъятие, в том числе предметов, имеющих значение для уголовного дела. В случае осуществления изъятия таких предметов, должностное лицо, осуществляющее изъятие составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Согласно ст. 74 УПК РФ к доказательствам по уголовному делу относятся, в том числе иные документы, а на основании ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания по уголовному делу могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, отвечающие требованиям, предъявленным к доказательствам УПК РФ.
Из представленных материалов уголовного дела следует, что после задержания Б. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" по подозрению в совершении преступления, в присутствии двоих понятых мужского пола сотрудниками УФСКН был проведен его личный досмотр, перед проведением данного следственного действия участникам процесса были разъяснены их права, обязанности, что было удостоверено их подписями в протоколе, составленном в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, при упаковывании и фотографировании изъятого у осужденного также участвовала специалист. Замечаний на протокол от участвующих лиц не поступило. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, при проведении данного следственного действия не допущено.
Из представленных материалов усматривается, что судом в порядке ст. 267 УПК РФ были разъяснены Б. права в процессе, также осужденному было предоставлено право выступить в прениях сторон и право на последнее слово, которыми последний воспользовался.
Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе положений ч. 7 ст. 49, ст. ст. 50 - 51, ст. 267 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в отношении Б. не допущено.
Довод кассационной жалобы осужденного Б. о том, что он не был своевременно уведомлен о дате, времени и месте проведения предварительного слушания не влияют на законность и обоснованность обжалуемого в кассационном порядке приговора.
Также судом до окончания судебного следствия и удаления в совещательную комнату для вынесения приговора были рассмотрены все ходатайства стороны защиты и по ним были приняты мотивированные решения, при этом ходатайств об отложении судебного заседания для подготовки к прениям стороной защиты заявлено не было, что подтверждается материалами уголовного дела.
Предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания недопустимыми каких-либо доказательств судом обоснованно не установлено, поскольку нарушений требований закона при их получении не усматривается.
Судом в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ были надлежащим образом установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, в том числе нарушений положений ст. 264 УПК РФ, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не усматривается.
Судом в приговоре указана обоснованная позиция о том, по каким основания были отвергнуты одни доказательства, а другие были приняты.
При этом судом проверена версия осужденного Б. о провокации со стороны К.Д., которая не нашла своего подтверждения в ходе судебного следствия, и ей дана надлежащая оценка при вынесении приговора. Также судом была допрошена свидетель Б.О.Д., давшая показания в ходе судебного следствия по характеристике личности осужденного, а не по обстоятельствам совершения преступления.
Довод осужденного Б. о заинтересованности судьи в исходе уголовного дела, в связи с рассмотрением ранее жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ не основан на действующем законодательстве, поскольку участие суда при рассмотрении жалоб, не связанных с оценкой доказанности вины лица в совершении преступления, не свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела и о незаконности принятого этим судьей по уголовному делу итогового решения.
Замечания на протокол судебного заседания судом были рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ, нарушений при рассмотрении замечаний допущено не было.
Вина осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, установлена достаточной совокупностью подробно приведенных в приговоре доказательств, которые были надлежащим образом проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Б. суд апелляционной инстанции проверил все доводы, представленные осужденным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.
Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, такие судимости не должны учитываться при назначении наказания и указываться в вводной части приговора.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
В соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ, а также судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.
Указанные требования уголовного закона судом не учтены.
Так, в обжалуемом приговоре суд установил, что Б. имеет неснятые и непогашенные судимости по приговору Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2002 года за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 161 УК РФ, а также по приговорам от 22.12.2011 и от 26.06.2014 за совершение преступлений, относящих к категории небольшой тяжести.
При этом в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд установил в действиях Б. опасный рецидив преступлений, учел данное обстоятельство при назначении осужденному как основного, так и дополнительного видов наказания, определив ему отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Между тем, как видно из материалов дела, приговором Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2002 года Б. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения сроком на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Постановлением Кольского районного суда Мурманской области от 12 октября 2005 года, вынесенным в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ, в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2002 года в отношении осужденного был изменен. Постановлено считать Б. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору суда от 19.07.2001, окончательно считать осужденным к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.
Этим же постановлением изменен приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 27.06.2003 по которому постановлено считать Б. осужденным по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 31.10.2002), с назначением окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору суда от 24.05.2002, в виде 7 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
С учетом указанных изменений все преступления, за которые осужден Б. вышеуказанными приговорами, в том числе приговором Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2002 года, относятся к категории тяжких.
Постановлением Кольского районного суда Мурманской области от 27 июня 2007 года Б. освобожден условно-досрочно от отбывания назначенного ему по приговору от <дата> наказания, на неотбытый срок 1 год 8 месяцев.
В соответствии с п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г. N 64-ФЗ) судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, погашается по истечении шести лет после отбытия наказания.
Согласно ч. 4 ст. 86 УК РФ в случае, если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания.
Таким образом, на момент совершения преступления 25 июля 2014 года, за которое Б. осужден приговором Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года, судимость за тяжкое преступление по приговору от 24.05.2002 (с учетом изменений, внесенных постановлением Кольского районного суда Мурманской области от 12 октября 2005 года) была погашена.
При таких данных у суда отсутствовали основания для указания во водной части приговора наличия у осужденного судимости по приговору от 24.05.2002, признания наличия в действиях Б. опасного рецидива преступлений и учета данного обстоятельства при назначении наказания, а также при назначении вида исправительного учреждения.
При этом из содержания положений ст. 58 УК РФ следует, что при осуждении за совершение тяжкого преступления к лишению свободы лица мужского пола, при отсутствии любого вида рецидива преступлений, отбывание наказания такому лицу следует назначать в исправительной колонии общего режима.
Нарушение требований Общей части УК РФ, приведшее к назначению осужденному более сурового наказания и более строгого вида исправительного учреждения, является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.
Суд апелляционной инстанции допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона не устранил.
При таких обстоятельствах в приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2015 года необходимо внести изменение, исключив указание в вводной части приговора на судимость Б. по приговору Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2002 года, а также указание в описательно-мотивировочной части приговора о наличии в действиях Б. отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений.
Наказание осужденному Б. следует назначить с учетом вносимого изменения и в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, определяющей общие начала назначения наказания.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного Б. и смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, отсутствие отягчающих обстоятельств, президиум приходит к выводу о том, что назначенное Б. основное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы подлежит смягчению до справедливого размера, которое осужденному следует назначить отбывать в исправительной колонии не строгого, а общего режима. При этом исправление осужденного возможно без назначения ему дополнительного наказания в виде ограничения свободы.
Иных оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных решений не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, Президиум
постановил:
Кассационную жалобу осужденного Б. удовлетворить частично.
Приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 20 марта 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2015 года в отношении Б. изменить.
Исключить указания о наличии судимости по приговору от 24 мая 2002 года, а также о признании опасного рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание.
Смягчить назначенное Б. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 (трех) лет 1 (одного) месяца лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 112 Санкт-Петербурга от 26.06.2014 в виде 1 месяца лишения свободы, и назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 2 (два) месяца, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном те же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
