Апелляционное определение Московского городского суда от 31.01.2019 N 10-133/2019 Приговор: Ст. ст. 30, 159 УК РФ (приготовление/покушение; мошенничество). Определение: Приговор изменен, назначенное наказание снижено.
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 31 января 2019 г. N 10-133/2019
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ч. и его защитника - адвоката Г.С.М., осужденного Ф. и его защитников - адвокатов Я.В.М. и Ш.Т.Н. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 13 июня 2018 года, по которому
Ч., **************** осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Ф., **************** осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания каждому осужденному исчислен с 13 июня 2018 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с 3 июня 2016 года по 12 июня 2018 года.
По приговору суда мера пресечения Ч. и Ф. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
По постановлению судьи от 3 декабря 2018 года мера пресечения Ф. отменена, поскольку в связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 03.07.2018 N 186-ФЗ в статью 72 УК РФ, наказание Ф. отбыто.
В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи, изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений на них прокуроров, выслушав выступления осужденного Ч. и его защитника - адвоката Г.С.М., осужденного Ф. и его защитника - адвоката Я.В.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Ф.Е.А., возражавшей по доводам апелляционных жалоб, Судебная коллегия
установила:
По приговору суда Ч. и Ф. признаны виновными в покушении на мошенничество, т.е. на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.
Преступление совершено в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Г.С.М. в защиту осужденного Ч. считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, приговор постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, судом неправильно применен уголовный закон, приговор является несправедливым.
Указывает, что уголовное дело возбуждено неполномочным должностным лицом, а именно руководителем первого СУ ГСУ СК РФ, но не руководителем СК РФ по г. Москве, как того требуют положения п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ.
Считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах.
Звукозаписи, произведенные на СД-диск свидетелем С.О. по его собственной инициативе в офисе Ч., не могут быть отнесены к доказательствам, так как произведены негласно на техническое средство, что запрещено ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Помимо этого, С.О. не является лицом, полномочным осуществлять сбор доказательств по делу и такими своими действиями нарушил ст. 13 УПК РФ, ч. 2 ст. 29 УПК РФ, ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. Принадлежность голоса собеседника С.О. Ч. не подтверждена фоноскопической экспертизой, что препятствовало суду такую принадлежность указывать в приговоре.
Материалы ОРМ, проведенных 24 и 25 мая 2016 года в отношении Ч., получены с нарушением ст. 6, 17 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в них отсутствует согласие С.О. на участие в ОРМ, отсутствуют сведения о технических средствах, выданных С.О. для ОРМ и о технических средствах возвращенных им; в судебном заседании эти сведения также не установлены, при возвращении С.О. техсредств, информация на них не осматривалась; имеющие в материалах дела стенограммы разговоров не подписаны должностным лицом, принадлежность на них голоса Ч. не подтверждена экспертизой.
Приговор основан на показаниях свидетеля С.О., которому нельзя доверять, так как он психически больной человек, ранее судимый и снова привлекающийся к уголовной ответственности за подобное преступление, однако находящийся на свободе, который под руководством сотрудников ФСБ и СК спровоцировал Ч. на получение инкриминируемой ему суммы.
Приводя в жалобе собственный анализ предписаний ст. 153, 154, 155, 160 ГК РФ, полагает, что между С.О. и Ч. имели место гражданско-правовые отношения, которые были прерваны оперативными сотрудниками ФСБ России.
Считает, что в деле отсутствует предмет и объект преступления, так как денежной суммой, хищение которой вменено Ч., потерпевшие и заявитель С.О. не располагали; указанный в обвинении предмет является негодным, так как на 98,1% это муляж денежных средств; возможность причинения кому-либо материального ущерба по делу отсутствует, так как отсутствует фактический собственник имущества; по делу отсутствуют доказательства наличия у Ч. корыстной цели, Ч. не был намерен не исполнять взятые на себя обязательства, указанные в имеющейся в деле долговой расписке, выданной Ч. С.О.
Суд в приговоре не указал конкретные основания, по которым отверг доводы стороны защиты, в частности о незаконности предоставления результатов ОРМ. Суд незаконно возложил на себя функцию эксперта в области фоноскопии, признав на аудиозаписях голос принадлежащим Ч.; суд не дал оценку тому, что С.О. обманул оперативных сотрудников, когда сообщил, что действует в интересах Б. и Л. и о наличии у них требуемой суммы; показания последних суд в приговоре привел неполно, а поэтому не дал этой части показаний правовую оценку; суд необоснованно отказал в назначении психолого-психиатрической экспертизы С.О.; суд исказил положения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", чем, а также игнорируя доводы стороны защиты, выступил на стороне обвинения, нарушил тем самым ч. 3 ст. 15 УПК РФ, ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Суд в приговоре не указал обоснованную причину, по которой не доверяет показаниям Ч. о задолженности по арендной плате.
Автор жалобы полагает, что в приговоре неверно приведены показания свидетеля С.В. и не соглашается с оценкой суда, данной показаниям Р.И., показаниям Ф. в судебном заседании, сведениям, содержащимся в материалах оперативно-разыскных мероприятий, в частности прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи; медицинским документам о состоянии здоровья Ч. на 3 июня 2016 года, детализации его телефонных переговоров, заключениям фоноскопических экспертиз, показаниям потерпевших и дает этим доказательствам собственную оценку.
Считает приговор несправедливым, поскольку суд фактически не учел, что на момент задержания Ч. работал, не судим, положительно характеризуется по месту работы и жительства, достиг возраста 58 лет, имеет плохое состояние здоровья, на момент заключения под стражу на его иждивении находилась престарелая мать-инвалид, по делу отсутствует гражданский иск, реальный вред кому-либо.
Защитник просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Ч. находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, излагает доводы, по своему содержанию аналогичные доводам своего защитника.
Так Ч. указывает, что уголовное дело возбуждено неполномочным должностным лицом; на основании заявления С.О., выполнявшего роль провокатора по настоящему делу, являющегося психически больным и ранее судимым за мошенничество; приговор основан на недопустимых и недостоверных доказательствах, в том числе представленных С.О. аудиозаписях, полученных с нарушением законодательства.
Считает, что состав какого-либо преступления в его действиях отсутствует, так как умысел был направлен не на хищение, а на временно пользование денежными средствами, передаваемыми С.О., о чем последнему была выдана расписка, которая обязывала возвратить заемные деньги. Кроме того, в деле отсутствуют потерпевшие, обязательные по делам о преступлениях, так как Б. и Л. таковыми себя не считают, материальный ущерб по делу отсутствует. Настаивает, что по делу отсутствует предмет и объект преступления, не представлены объективные доказательства его вины.
Полагает, что в приговоре не приведены основания, по которым отвергнуты доводы стороны защиты; суд необоснованно возложил на себя функцию эксперта в области фоноскопии; незаконно отказал в назначении С.О. психолого-психиатрической экспертизы; исказил содержание Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".
Находит приговор несправедливым, поскольку судом фактически не учтено, что на момент задержания он работал адвокатом, ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, длительное время до приговора находился под стражей, достиг на момент вмененного преступления возраста 56 лет, имеет плохое состояние здоровья, в связи с рядом хронических заболеваний; по делу отсутствует гражданский иск, возможность причинения кому-либо ущерба.
Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе адвокат Я.Л.Н. в защиту осужденного Ф. полагает, что действия Ф. необоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку не доказано наличие субъективной стороны преступления. Ф., исходя из состояния своего здоровья, поступил необдуманно, согласившись получить от С.О. и отвезти Ч. денежные средства взамен на долговую расписку, но при этом неправильно оценил ситуацию, то есть фактические обстоятельства не охватывались его умыслом и он не может нести за них ответственность. Также защитник указывает, что Ф. не действовал с корыстной целью, а выступал лишь в роли курьера. Суд не обосновал в приговоре доказательствами наличие у Ф. корыстной цели.
Указывает, что доказательств наличия между Ч. и Ф. предварительного преступного сговора не представлено. В обоснование своей позиции защитник излагает в жалобе существо показаний Ф., Ч., иных доказательств и дает им собственную оценку.
Считает, что, исходя из незначительной роли Ф., данных о его личности, длительного содержании под стражей до постановления приговора, назначенное ему наказание не является справедливым ввиду чрезмерной суровости.
Защитник просит приговор изменить.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Ш.Т.Н. в защиту осужденного Ф. считает приговор незаконным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливости приговора.
Полагает, что судом нарушены положения ст. 10, 118, 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15 и 243 УПК РФ, поскольку при отсутствии доказательств вины Ф., суд встал на сторону обвинения.
Указывает, что суд оставил без оценки показания Л. и Б. о том, что они потерпевшими от действий осужденных себя не считают, то есть потерпевшие по делу отсутствуют.
Автор жалобы считает, что отсутствует и обязательный признак объективной стороны преступления - обман, поскольку С.О., как передавая деньги, так и обращаясь в ФСБ, знал, что Ч. его обманывает.
Вывод суда о том, что Ф. знал о намерениях Ч. обманным путем завладеть деньгами потерпевших, по мнению защитника, является предположением и опровергается материалами дела.
Показания Ф. и Ч. о том, что Ф. предупреждал Ч., что С.О. может действовать под контролем ФСБ, обвинением не опровергнуты. Доказательства, указывающие, что в отношении Ф. и Ч. сотрудниками ФСБ допущена провокация, судом оставлены без внимания и оценки. Инициатива об оказании помощи Л. и Б. и передача за это денежных средств исходила от С.О., в отношении которого было возбуждено уголовное дело, которое расследовал тот следователь - М.О., который провел первоначальные следственные действия по настоящему делу, и в котором принимал участие тот же оперативный сотрудник - Д., что принимал участие в ОРМ в отношении Ч. и Ф. Поскольку все доказательства против Ч. и Ф. получены в результате полицейского подстрекательства, они не могли быть положены в основу приговора.
Суд необоснованно положил в обвинение первоначальные показания Ф., в то время как они даны при плохом самочувствии, в стрессовой ситуации, под психологическим давлением, в присутствии не адвоката-друга, а адвоката, предоставленного следователем, и в связи с тем, что Ф. поверил следователю, что его не заключат под стражу.
Защитник полагает, что назначенное Ф. наказание является чрезмерно суровым, судом не в должной мере учтено, что Ф. не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, 30 лет прослужил в органах прокуратуры, исключительно положительно характеризуется по месту работы, с момента задержания сотрудничал со следствием, дал признательные показания, изобличил соучастника, имеет престарелый возраст. Судом не учтено, что на иждивении Ф. находятся 2 детей, один из которых малолетний, и жена-пенсионерка, по месту жительства он характеризуется положительно. При этом Ф. имеет 8 детей, страдает сердечно-сосудистым и иными заболеваниями, нуждается в оперативном вмешательстве на оба глаза. Кроме того, судом не учтено отсутствие по делу материального ущерба и отягчающих наказание обстоятельств.
Суд не привел в приговоре доводов для обоснования невозможности применения ст. 64 и 73 УК РФ, не рассмотрел вопрос изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Защитник просит приговор отменить, Ф. оправдать, а в случае, если суд с доводами защиты не согласится, - применить положения ст. 73 УК РФ или 82 УК РФ.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Ф. излагает свою позицию к предъявленному обвинению, приводит содержание полученных в ходе судебного разбирательства доказательств и полагает, что наличие между ним и Ч. предварительного преступного сговора не доказано.
Указывает, что до 3 июня 2016 года и в этот день считал, что между Ч. и С.О. имеются деловые отношения, основанные на гражданском праве, где Ч. по составленной расписке не мог не возвратить С.О. денежные средства до 1 декабря 2016 года. Разделяя позицию своего защитника, полагает, что приговор основан на предположениях; в отношении него допущена провокация, нештатный сотрудник ФСБ С.О. понимал об обмане со стороны Ч., то есть передавал тому деньги не под воздействием обмана, а реализуя провокационный проект.
Сообщает, что в ходе следствия давал показания под психологическим давлением, поверив обещаниям об изменении ему меры пресечения на домашний арест. В качестве подозреваемого был допрошен после оказания ему медицинской помощи в связи с гипертоническим кризом, подписал уже составленный следователем протокол, и никогда не давал показаний, что 3 июня 2016 года знал о противоправном характере действий Ч. либо о том, что имел умысел на хищение денежных средств. Осужденный также указывает, что вознаграждения у Ч. за помощь по перевозке денег не просил, оно было им самим обещано в размере 1% от суммы и могло было быть выплачено 1 декабря 2016 года, в случае получения Ч. прибыли.
Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденных и их защитников государственные обвинители указывают, что судебное разбирательство проведено в строгом соответствии с законом, приговор постановлен на исследованных судом доказательствах, является законным, обоснованным и справедливым. Позиция стороны защиты, аналогичная доводам, приведенным в апелляционных жалобах, получила в приговоре надлежащую оценку.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Ч. и Ф. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно и полно приведенных в приговоре.
В ходе судебного разбирательства оба осужденных свою вину в предъявленном обвинении не признали, однако не отрицали, как и в ходе предварительного расследования, фактические обстоятельства их задержания с денежными средствами в сумме 1 050 000 долларов США, полученными ими от С.О.
Ч., как и в ходе предварительного следствия, не отрицал, что сообщал С.О. заведомо ложные сведения о своем знакомстве с высокопоставленными должностными лицами, в том числе Генеральной прокуратуры Российской Федерации, и убедил тем самым С.О., что в случае передаче этим должностным лицам через него, Ч., денежных средств в размере не менее 1 500 000 долларов США, они окажут содействие в решении вопросов клиентов С.О.: Л. и Б.; денежные средства, с которыми соучастники были задержаны, - это часть денежных средств, которые С.О. согласился передать под этим обманным предлогом.
Ф. в судебном заседании настаивал, что рассматривал отношения Ч. и С.О. как гражданско-правовые, так как Ч. выдал долговую расписку С.О. в получении денежных средств, он лишь помог Ч. забрать у С.О. эти деньги.
В ходе предварительного расследования Ф. многократно менял свои показания, каждый раз дополняя их новыми обстоятельствами и пояснениями. В качестве подозреваемого с участием защитника он сообщал, что получил от С.О. денежные средства для передачи их Ч. сотрудникам Генеральной прокуратуры, за что должен был получить от Ч. вознаграждение. Затем Ф. был шесть раз допрошен в качестве обвиняемого, из них дважды сообщал, что Ч. обманывал С.О., говоря тому что денежные средства для сотрудников Генеральной прокуратуры Российской Федерации, один раз Ф. сообщил, что денежные средства Ч. получил от С.О. в долг; дважды сообщал, что не знает за что Ч. получает от С.О. деньги; один раз указал, что Ч. получил от С.О. денежные средства за оказание юридической помощи Л. и Б.; в ходе своего последнего допроса указал, что вину в преступлении признает полностью, расписка была составлена Ч. для завуалирования противоправности своих действий. В ходе четырех допросов Ф. сообщал, что за участие в преступных действиях Ч. обещал ему вознаграждение в процентном соотношении к полученной от С.О. сумме денежных средств.
Оценивая показания Ч. и Ф., суд обоснованно отверг их в той части, где они опровергаются совокупностью изученных по делу доказательств, которыми в свою очередь подтверждается обоснованность обвинения Ч. и Ф. в совершения ими преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Так вина Ч. и Ф. подтверждается:
- показаниями свидетеля С.О. в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, где он подробно сообщает об обстоятельствах знакомства с обоими осужденными, указывает что с адвокатом Ч. его познакомил адвокат Ф. в офисе Ч., часть которого наряду с Ч. арендовал. Кроме того, С.О. сообщил суду о состоявшихся затем встречах с Ч., где тот убедил его в возможности решить с привлечением высокопоставленных должностных лиц, в том числе Генеральной прокуратуры Российской Федерации, проблемы Б. и Л., являющихся клиентами, возглавляемого С.О. **************** оказывающего юридические услуги. С.О. также показал, что Ч. потребовал за свои услуги не менее полутора миллионов долларов США, несколькими частями, отказался заключать договор об оказании юридических услуг, а настоял на выдаче вместо договора долговой расписки. При составлении долговой расписки присутствовал Ф., который понимал ее действительное назначение, он же (Ф.) приехал в офис к С.О. за первой частью денежных средств в размере 1 050 000 долларов США, когда при их получении был задержан сотрудниками ФСБ в ходе оперативно-разыскного мероприятия, в котором С.О. изъявил желание участвовать. Часть встреч с Ч. С.О. записывал на собственный диктофон по собственной инициативе, записи выдал в ходе следствия, а встречи, состоявшиеся с Ч., начиная с 24 мая 2016 года - записывал на техническое устройство, выданное сотрудниками ФСБ в рамках оперативных мероприятий, проводимых в связи с обращением С.О. с заявлением о противоправных действиях Ч.;
- показаниями суду в качестве потерпевшего Б.А.В. и показаниями в ходе предварительного расследования в качестве потерпевшего Л., где они подтвердили заключение договоров с **************** а рамках которых сотрудники Общества представляли интересы Л. по вопросам, связанным с расторжением брака, разделом имущества, а также представляли интересы Б. - по уголовному делу, в частности заключили в его интересах договор с адвокатом Ф.;
- показаниями суду свидетеля В., администратора **************** подтвердившего показания свидетеля С.О. об обстоятельствах знакомства с Ч.;
- показаниями суду свидетеля П., водителя ООО "Юр-Компани", где он подтвердил показания С.О. о посещении офиса, совместно занимаемого Ч. и Ф.;
- показаниями свидетеля Ш., водителя Центра транспортного обеспечения МВД России, сообщившего, что на служебном автомобиле по просьбе своего знакомого Р.М., совместно с последним и с Е. отвез Ф. по указанному им адресу, где после того как Ф. вышел, они были задержаны сотрудниками ФСБ;
- показаниями суду свидетеля Р.М., подтвердившего показания Ш. и сообщившего, что по просьбе Ч. они должны были сопровождать Ф. при перевозке тем денежных средств;
- показаниями суду свидетеля С.В., в прошлом сотрудника Генеральной прокуратуры Российской Федерации, где он сообщил, что поддерживает общение с Ч., также являвшегося в прошлом прокурорским работником; в октябре 2015 года Ч. просил познакомить его с высокопоставленным сотрудником Генеральной прокуратуры, выяснял круг знакомств С.В.;
- показаниями свидетеля К. в судебном заседании, сообщившего об аренде у него Ч. офисного помещения у метро "Красные ворота", наличии у Ч. задолженности по арендной плате в размере 2 000 000 рублей;
- показаниями свидетеля Р.И., поддерживавшего дружеские отношения с Ч., о том, что Ч. имел задолженность по арендной плате за офис и 1 июня 2016 год просил у него машинку для пересчета денег;
- показаниями в судебном заседании свидетеля И., следователя ГСУ СК России по г. Москве, подтвердившего, что защиту Б. по уголовному делу осуществлял, в том числе, адвокат Ф.;
- показаниями свидетеля Д., старшего оперуполномоченного по особо важным делам Управления "М" ФСБ России, в которых он сообщил о поступлении 24.05.2016 поручения следователя ГСУ СК России М.О. на проведение комплекса оперативно-разыскных мероприятий, направленных на установление личности Ч., места его работы, на проверку и документирование по заявлению С.О. возможных незаконных действий Ч. Свидетель подробно рассказал как, когда, какие мероприятия и с какими результатами были проведены, в частности с 24.05.2016 по 03.06.2016 проводились оперативно-разыскные мероприятия "наведение справок", "наблюдение", "оперативный эксперимент", по результатам которых были получены данные о противоправной деятельности Ч. и Ф., оба они были задержаны;
- показаниями суду свидетеля М.О. - следователя СК РФ, подтвердившего показания свидетеля Д. о направлении тому отдельного поручения, сообщившего о возбуждении уголовного дела по результатам рассмотрения материала о противоправной деятельности Ч. и Ф., и показавшего, что давления на Ф. в ходе его допросов не оказывал;
- показаниями суду свидетеля М.В., руководителя отдела СК РФ, сообщившего, помимо прочего, что С.О. участвовал в оперативно-разыскном о мероприятии добровольно, никаких провокационных действий со стороны С.О. в отношении Ч. и Ф. допущено не было;
- материалами оперативно-разыскных мероприятий "наблюдение" в отношении адвоката Ч. с применением технических средств, в ходе которого документировалась встречи С.О. с Ч., состоявшиеся 24 и 25 мая 2016 года;
- материалами оперативно-разыскного мероприятия "оперативный эксперимент", согласно которым **************** в помещении здания по адресу: **************** состоялась встреча С.О. и Ч., во встрече принимал участие адвокат Ф., указанные лица договорились, что денежные средства в размере 1 050 000 долларов США будут переданы С.О. Ф. Далее примерно в 12 часов 30 минут к зданию на Котельнической набережной г. Москвы подъехал автомобиль МВД России, Ф. зашел в здание, прошел в кабинет к С.О. там между ними состоялся краткий разговор, после чего Ф. взял в руку сумку с денежными средствами в размере 20 000 долларов США и муляжами денежных средств, открыл ее, рукой проверил наличие и подлинность денег затем с сумкой направился к выходу из кабинета, и был задержан сотрудниками ФСБ;
- протоколами осмотров места происшествия - помещения **************** когда у Ф. произведено исследование поверхностей рук на наличие следов криминалистического идентификационного препарата; участка местности, по адресу **************** где припаркован автомобиль, имеющий специальные надписи "МВД России", "Полиция" и проблесковый маячок на крыше;
- протоколами следственных действий, согласно которым: у С.О. 27.06.2016 изъяты и осмотрены диски с аудиозаписями: первая запись без даты, вторая запись датирована 16 мая 2016 года и третья запись - 20 мая 2016 года; осмотрены DVD-R-диск, содержащие файлы с аудиозаписями встреч С.О. с Ч. 24 и 25 мая 2016 года; осмотрен DVD-R-диск "Verbatim" с аудиозаписью встречи 03.06.2016 между С.О., Ч. и Ф., а также с аудиозаписью встречи 03.06.2016 С.О. с Ф.; осмотрен DVD-R-диск, содержащий четыре файла аудиовидеозаписей от 02.06.2016 и 03.06.2016, произведенных в ходе ОРМ в помещении **************** у свидетеля С.О. изъят и осмотрен диктофон марки "SONY";
- заключениями фоноскопических экспертиз, в ходе которых исследовались три аудиозаписи, произведенные С.О. самостоятельно, а также записи, сделанные С.О. в ходе ОРМ "наблюдение" 24 и 25 мая 2016 года, и аудиозаписи, произведенные 3 июня 2016 года в ходе ОРМ "оперативный эксперимент". Экспертами признаков монтажа и иных изменений, привнесенных в процессе записи или после ее окончания, не обнаружено, определено содержание состоявшихся разговоров, определена принадлежность реплик С.О. и Ф., а также установлено, что в разговорах 24 и 25 мая 2016 года участвует и иное лицо, принадлежность голосов в ОРМ 3 июня 2016 года "оперативный эксперимент" экспертами не исследовалась;
- другими подробно изложенными в приговоре доказательствами.
Совокупность положенных в основу обвинения в приговоре доказательств, была исследована в ходе судебного следствия, суд дал доказательствам надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства допустимыми, достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. Проверка доказательств, их оценка проведены судом в точном соответствии требованиям ст. 87, 88, 240 УПК РФ, судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу. Выводы суда с достаточной полнотой мотивированы, оснований не согласиться с ними Судебная коллегия не находит.
Утверждения в апелляционных жалобах о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования, допущенной в отношении осужденных провокации преступления, отсутствии в действиях осужденных признаков уголовно наказуемого деяния были предметом изучения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре, которую Судебная коллегия считает правильной.
Вопреки мнению адвоката Г.С.М. и осужденного Ч., уголовное дело возбуждено полномочным должностным лицом, поскольку по смыслу п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено должностным лицом, замещающим в Следственном комитете Российской Федерации должность не ниже, чем руководитель следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации. Руководитель первого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации, возбудивший настоящее уголовное дело, относится к числу именно таких лиц.
Судом обоснованно, несмотря на мнение адвоката Г.С.М. и осужденного Ч., материалы оперативно-разыскных мероприятий признаны допустимыми и достоверными доказательствами. Требования, предъявляемые ст. 6, 7, 8, 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" к порядку проведения оперативно-разыскных мероприятий, а также предъявляемые к порядку представления их результатов следователю и суду, соблюдены. Результаты мероприятий проверены следственным путем, а именно в ходе осмотров соответствующих дисков и в ходе проведения фоноскопических экспертиз, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, что правильно указано судом в приговоре.
Отсутствие в материалах оперативной деятельности сведений о технических средствах, выдававшихся С.О. для участия в них, а равно отсутствие письменного согласия С.О. на участие в мероприятии 25 мая 2016 года, вопреки мнению авторов жалоб, не ставит под сомнение законность мероприятий, не препятствует их оценке. В ходе судебного разбирательства оперуполномоченный ФСБ России Д. сообщил суду (том 18 л.д. 72 - 75), что сведения об использовавшихся при ОРМ технических средствах составляют государственную тайну и не рассекречивались, С.О. участвовал в ОРМ не под принуждением, а добровольно. Допрошенный судом С.О. свое добровольное участие в ОРМ подтвердил, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит указаний, что такое согласие должно быть получено исключительно в письменной форме. Из протоколов осмотра дисков с результатами ОРМ, предоставленных следователю усматривается, что следователем осмотрены диски, серийные номера которых соответствуют серийным номерам дисков, на которые с технических устройств была скопирована информация, полученная в ходе ОРМ. Из заключения фоноскопических экспертиз следует, что серийные номера дисков, исследовавшихся экспертами, соответствуют серийным номерам дисков, осмотренных следователем. При таких обстоятельствах суд, а равно сторона защиты и сторона обвинения, не лишены возможности проверить соответствие признанных по делу вещественными доказательствами дисков тем дискам, на которых зафиксированы результаты оперативно-разыскных мероприятий, проведенных сотрудниками ФСБ.
Провокации преступления в отношении осужденных, вопреки доводам апелляционных жалоб, не допущено, что подробно проанализировано и правильно указано судом в приговоре. Из показаний С.О., протоколов осмотра дисков, с аудиозаписями, произведенными С.О. до обращения с заявлением о противоправных действиях Ч., а также из заключений фоноскопических экспертиз названных записей, следует, что именно Ч. инициатор бесед с С.О., в которых убеждает С.О. в своих обширных связях среди высокопоставленных должностных лиц, в том числе Генеральной прокуратуры Российской Федерации, убеждает С.О. в возможности используя эти связи, решить вопросы, интересующие клиентов С.О.: Б. и Л.. Именно Ч. называет те суммы денежных средств, которые С.О. для решения этих вопросов должен ему передать, указывает когда, в какой части, в какой последовательности и в зависимости от каких обстоятельств они будут передаваться. Из материалов оперативных мероприятий, протоколов осмотра дисков с их результатами и заключений фоноскопических экспертиз по этим дискам, следует, что Ч. продолжает убеждать С.О. в необходимости передать ему денежные средства в ранее согласованном с С.О. размере, продолжает убеждать С.О. в своих возможностях, используя обширные связи, решить интересующие Б. и Л. вопросы. Названные доказательства и показания самого Ч., который не отрицает такое существо состоявшихся с С.О. бесед и высказанных С.О. обещаний, подтверждают, как это справедливо указано судом в приговоре, что умысел Ч., привлекшего затем к совершению преступления Ф., возник не в результате действий С.О. и не в связи с действиями сотрудников полиции, то есть возник не в результате чьих-либо провокационных действий.
Наличие в отношении С.О. возбужденного уголовного дела в том же следственном органе, в который он обратился с заявлением о совершении Ч. преступных действий, никак не указывает на допущенную в отношении Ч. провокацию преступления. Из материалов дела следует, что сотрудники ФСБ оперативным путем проверяли полученную от С.О. информацию об обстоятельствах, возникших задолго до обращения С.О. с заявлением о противоправных действиях Ч. В ходе проверки эта информация подтвердилась, а также была установлена причастность Ф. к противоправным действиям, совершаемым Ч.
Доводы жалоб, что следователь М.О., в чьем производстве на первоначальном этапе находилось и уголовное дело в отношении Ч. и Ф., и уголовное дело в отношении С.О., является неполномочным проводить расследование по настоящему делу, не основаны на требованиях закона. Положениями ст. 61, 62, 67 УПК РФ не запрещено участие следователя в производстве предварительного расследования по уголовным делам, где обвиняемый по одному делу является одновременно свидетелем по другому уголовному делу. Не является нарушением законодательства и не влияет на допустимость и достоверность доказательств по настоящему делу и участие оперуполномоченного Д. в одном из обысков по уголовному делу в отношении С.О.
Вопреки мнению адвоката Гончарова и осужденного Ч., выводы суда в приговоре о принадлежности голоса на аудиозаписях, исследовавшихся экспертным путем, Ч. являются обоснованными. Суд, давая в приговоре заключениям экспертов соответствующую оценку, не вышел за рамки своих процессуальных полномочий, напротив строго руководствовался требованиями закона. Так согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В этой связи, даже наличие в выводах экспертов указаний о принадлежности голоса Ч., что по настоящему делу невозможно, так как Ч. такие образцы предоставить отказался, - требовало бы от суда оценки заключений экспертов по общим правилам. Судом эти правила соблюдены в полном объеме и как того требуют положения ст. 17, 87, 88, 89 УПК РФ, после проверки законности получения каждого доказательства все доказательства были сопоставлены друг с другом и при условии точного соответствия показаний С.О. материалам оперативных мероприятий, протоколам следственных действий, заключениям фоноскопических экспертиз, обоснованно указано, что собеседником С.О., помимо Ф., там где его голос определен, является Ч. Следует отметить, что по аудиозаписям, сделанным 3 июня 2016 года в ходе ОРМ "оперативный эксперимент", устанавливать принадлежность голоса экспертным путем необходимости не имелось, поскольку в ходе ОРМ производилась также видеозапись, позволяющая при наличии аудиозаписи идентифицировать участников разговоров.
Собственное толкование адвоката положений ст. 13 УПК РФ, ч. 2 ст. 29 УПК РФ, ч. 3 ст. 8 Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ч. 6 ст. 6 Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", данное им применительно к аудиозаписям, сделанным С.О. самостоятельно до обращения с заявлением в Следственный комитет Российской Федерации и выданных затем следователю, противоречит как смыслу приведенных положений законодательства, так и предписаниям ст. 84 УПК РФ, относящей к доказательствам материалы аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 УПК РФ. Порядок, установленный ст. 86 УПК РФ, по настоящему делу соблюден, так как записи получены от С.О. следователем, в производстве которого находилось настоящее уголовное дело.
Доводы апелляционных жалоб о недостоверности показаний С.О. в связи с наличием у него судимости, возбужденного в отношении него уголовного дела, в связи с наличием у него ряда заболеваний, а также о незаконности постановления суда об отказе в назначении в отношении С.О. судебной психолого-психиатрической экспертизы, Судебная коллегия не может признать обоснованными. Никакие данные о личности свидетеля не признаются законодателем свидетельствующими о недостоверности его показаний. Как следует из протокола судебного заседания, протоколов допроса С.О. в ходе предварительного расследования, он правильно понимает заданные ему вопросы, без искажения их содержания, давая ответы, излагает произошедшие события подробно и в логической последовательности. По ходатайству стороны защиты судом исследовано и приобщено к материала настоящего уголовного дела заключение комиссии экспертов, проводивших 3 мая 2017 года в отношении С.О. по возбужденному в отношении него уголовному делу амбулаторную судебную комплексную психолого-психиатрическую экспертизу (том 17 л.д. 174 - 182), и не установивших у него заболеваний, которые бы лишали его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания. Оценивая содержание показаний С.О. в совокупности с приведенным заключением экспертов, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты, поскольку сомнений в способности потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, давать показания, не возникает, то есть основания, предусмотренные п. 4 ст. 196 УПК РФ, для назначения предлагавшейся стороной защиты экспертизы, отсутствуют.
Содержание показаний свидетелей С.В., Р.И., К. в приговоре судом не искажено, соответствует тому как это содержание приведено в протоколе судебного разбирательства и не противоречит тому как его излагает адвокат Гончаров в жалобе. Эти доказательства, как и все иные, изученные судом, получили, вопреки утверждениям в апелляционных жалобах, обстоятельную и подробно мотивированную оценку в приговоре. Несогласие защитников и осужденных с оценкой доказательств, данной судом, не свидетельствует о незаконности и необоснованности этой оценки. Все относящиеся к предмету доказывания сведения, содержащиеся в представленных сторонами доказательствах, в том числе в показаниях потерпевших, судом в приговоре приведены, и получили надлежащую оценку. Мнение адвоката Гончарова об обратном не является обоснованным.
Утверждение адвоката Гончарова и осужденного Ч. о неверном изложении судом положений Федерального закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" противоречит содержанию приговора. Фактически сторона защиты вновь не согласна с оценкой, данной судом действиям осужденных применительно к положениям названного федерального закона, что само по себе не может свидетельствовать о незаконности приговора.
Мнение стороны защиты о недоказанности каждого из элементов преступления, недоказанности виновности в преступлении осужденных, отсутствие по делу потерпевших; утверждения стороны защиты о гражданско-правовом характере отношений С.О. и Ч. проверялись судом при постановлении приговора и обоснованно признаны противоречащими требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона. Судебная коллегия мотивированные выводы суда находит правильными.
Из изученных по делу доказательств следует и не оспаривается Ч., что Ч. под обманным предлогом требовал от С.О. не менее 1 500 000 долларов США, что в рублевом эквиваленте значительно превышает 1 000 000 рублей и является особо крупным размером. Ч. был убежден, что С.О. передает ему и соучастнику денежные средства, полученные С.О. от Б. и Л., то есть принадлежащие последним. Поскольку умысел соучастников был направлен на получение денежных средств, принадлежащих Б. и Л., они обоснованно признаны по делу потерпевшими, их согласие на признание потерпевшими, как настаивает адвокат Ш., не требуется. То обстоятельство, что соучастникам в ходе ОРМ "оперативный эксперимент" передавался муляж денежных средств и 20 000 долларов США, выделенных ФСБ России для проведения мероприятий, не указывает, как полагает адвокат Г., на отсутствие предмета преступления, не изменяет направленность умысла соучастников. Осведомленность Ф. о сумме получаемых им денежных средств подтверждается распиской, составленной в его присутствии Ч. Осведомленность Ф. об обманном предлоге, под действием которого С.О. передавал денежные средства, подтверждается в том числе записью ОРМ "оперативный эксперимент", где Ф. заверяет С.О., что Ч. выполнит взятые на себя обязательства по решению вопросов Б. и Л., подобной деятельностью занимается 25 лет. Такая осведомленность Ф. с учетом фактически выполненной им роли в ходе совместных с Ч. действий, свидетельствует о наличии между соучастниками предварительного преступного сговора. Наличие у Ч., как это следует из показаний Ч., показаний Ф. и свидетелей К., Р.И. материальных затруднений по ежемесячной выплате арендной платы за занимаемое им и Ф. офисное помещения не исключает наличие в действиях соучастников корыстной цели, напротив свидетельствует о том, что они нуждались в получении от С.О. денежных средств. Расписка, по которой Ч. якобы получает от С.О. 1 050 000 долларов США в долг, ни в коей мере не доказывает временное заимствование соучастниками денежных средств потерпевших с намерением возвратить их собственнику и не исключает противоправный характер действий соучастников, как это полагают осужденные и их защитники. Из показаний С.О., результатов ОРМ "оперативный эксперимент" следует, что расписка составлена лишь для подтверждения факта передачи денежных средств потерпевших от С.О. к Ч. и в связи с тем, что Ч. отказался при их передаче заключить с С.О. соглашение на оказание юридических услуг. Помимо сказанного расписка не исключает обманного предлога, под действием которого С.О. передал соучастникам денежные средства. То обстоятельство, что С.О., как он указал об этом в своих показаниях, обратился с заявлением в Следственный комитет Российской Федерации, решив, что Ч. его обманывает, - не свидетельствует, вопреки мнению адвоката Ш., об отсутствии обмана, как диспозитивного признака преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Этот признак является правовой характеристикой действий осужденного при выполнении им объективной стороны преступления, и не зависит от того как эти действия осужденного оценивает свидетель, в настоящем деле - С.О.
Из приведенного следует, что изученными по делу доказательствами установлено, что Ч. и Ф. совместно и по предварительной договоренности совершили умышленные действия, непосредственно направленные на противоправное и безвозмездное, с корыстной целью, завладение денежными средствами Б. и Л., размер которых значительно превышает 1 000 000 рублей, то есть в особо крупном размере, при получении части денежных средств Ч. и Ф. были задержаны сотрудниками ФСБ, в результате чего преступление не было доведено ими до конца по не зависящим от них обстоятельствам. Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены на основании изученных по делу доказательств, этим фактическим обстоятельствам дана правильная правовая оценка, как преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, оснований для иной их правовой оценки не имеется.
При назначении наказания суд, вопреки мнению авторов апелляционных жалоб, руководствовался требованиями ст. 6, 60 УК РФ, учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установил все положительно характеризующие личность виновных обстоятельства, в том числе указанные в апелляционных жалобах, оценил влияние наказания на исправление виновных и на условия жизни их семей. Вместе с тем, без достаточных на то оснований, как это верно указано в апелляционных жалобах, суд, установив, что Ч. и Ф. страдают рядом заболеваний, не признал состояние их здоровья обстоятельствами, смягчающими наказание, в то время как такие сведения имеют существенное значение для определения соразмерности наказания. В этой связи Судебная коллегия полагает необходимым в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающими наказание Ч. и Ф. обстоятельствами состояние их здоровья и смягчить назначенное им наказание. Мотивов для признания смягчающими наказание обстоятельствами оказание Ч. поддержки матери - инвалиду, на настоящий момент скончавшейся, наличие у Ф. жены пенсионного возраста, совершеннолетних детей, иных приведенных в жалобе сведений, Судебная коллегия не находит.
Суд первой инстанции, несмотря на мнение защитников и осужденных, с достаточной полнотой мотивировал свои выводы о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания, невозможности применения к их наказанию положений ст. 64, 73 УК РФ. Кроме того, суд мотивировал свое мнение об отсутствии оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УПК РФ. Сторонами не сообщено и Судебной коллегией не установлено фактических обстоятельств, требующих применения положений ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ к назначенному Ч. и Ф. наказания, а равно положений ст. 82 УК РФ к назначенному Ф. наказанию, как об этом просит адвокат Ш. в жалобе.
В связи со вступлением в законную силу Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ, которым внесены изменения в ст. 72 УК РФ, улучшающие положение осужденных, в резолютивной части приговора на основании ст. 10 УК РФ следует указать в соответствие с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания Ч. под стражей до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
Оснований для указания в резолютивной части приговора о зачете Ф. срока содержания под стражей до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы не имеется, поскольку положения Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ "О внесении изменений в статью 72 Уголовного кодекса Российской Федерации" к Ф. применены постановлением суда от 3 декабря 2018 года, когда назначенное наказание признано считать отбытым.
Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240 - 293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимые выступили и с последним словом.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 13 июня 2018 года в отношении Ч. и Ф., изменить.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание Ч. обстоятельством состояние его здоровья.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание Ф. обстоятельством состояние его здоровья.
Смягчить Ч. наказание в виде лишения свободы до 4 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в колонии общего режима.
Смягчить Ф. наказание в виде лишения свободы до 3 лет 5 месяцев с отбыванием наказания в колонии общего режима.
На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ч. с 3 июня 2016 года по день вступления приговора в законную силу 31 января 2019 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Ч. и его защитника - адвоката Г.С.М., осужденного Ф. и его защитников - удовлетворить частично.
